公司法修订草案中的董监高义务与责任
日期：2023-02-172022年12月，第十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称“公司法修订草案”）进行了审议。公司法修订草案结合我国社会发展实践，着重在立法目的、股东出资责任、公司治理、董监高义务与责任、强制注销等方面对现行《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）进行了调整和优化，进一步规范公司的组织和行为，更好地保护公司、股东和债权人的合法权益。鉴于董监高在公司治理和经营过程中的关键地位及重要作用，本文着重就公司法修订草案中董监高义务与责任相关修订内容进行分析评述。
总体而言，公司法修订草案相较现行公司法，进一步厘清股东会和董事会的职权划分，在公司治理结构层面体现出一定的董事会中心主义倾向。具体而言，公司法修订草案删除了“董事会对股东会负责”的表述，为董事会基于公司整体利益而非股东利益实施治理行为提供了合法性依据，同时删除了股东会职权中“决定公司的经营方针和投资计划”、“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”等内容，将公司经营管理职责向董事会移交。而职权的扩张必然伴随着义务与责任的加重，公司法修订草案进一步明晰并细化董监高忠实、勤勉义务，扩大董监高责任承担范围，强化董监高责任，同时确立董事责任保险制度，缓解董事履职顾虑，降低董事履职风险。
公司法修订草案中关于董监高义务与责任的修订，主要体现在以下方面：
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董监高的义务
董监高的义务包括忠实和勤勉义务，现行公司法主要是通过第一百四十七条和第一百四十八条予以规定，公司法修订草案对现行公司法的规定作了细化和体系调整，把忠实和勤勉义务规定在了第一百七十九条至一百八十六条，具体修订情况及其评析如下：
（一）忠实义务与勤勉义务内涵的明晰
1、修订情况
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现行公司法 |
公司法修订草案 |
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第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。（拆分为公司法修订草案第179、180条） 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。（删除，移动到公司法修订草案第182条违反忠实义务行为的列举中） |
第一百七十九条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。 第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 |
2、评析
公司法修订草案对董监高的忠实义务和勤勉义务进行了原则性规定，明确了忠实义务的原则为“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益”，明确了勤勉义务的原则为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，这也是法律层面上第一次对忠实义务和勤勉义务的内涵作出界定。
具体而言，忠实义务是一种消极义务，强调董监高不得损害公司利益，表现形式多为董监高的禁止性行为，法律通过列举禁止性行为并规定其负面后果以降低行为人的心理预期，从而抑制行为发生、实现法律预期效果；而勤勉义务是一种积极义务，强调董监高应尽合理注意义务，尤其是履职过程中的合理注意义务，其表现形式多为董监高对公司、对股东、对第三人的各种职责以及失责时的责任承担，因各个岗位职责不同且勤勉尽责的行为不胜枚举，法律未对勤勉义务的具体行为进行罗列，为董监高履职发挥主观能动性提供了充足空间。
这一修订，提炼了近年来司法实践中的裁判说理要点，明晰了忠实义务和勤勉义务的内涵，一方面将有助于董监高执行职务时把握好行为的尺度和准则，另一方面则有助于司法机关对董监高责任的认定标准得到进一步明确和统一。
（二）忠实义务具体规定的主体扩展与规则细化
1、修订情况
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现行公司法 |
公司法修订草案 |
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第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（删除） （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（单列） （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（单列） （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。（单列） |
第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为： （一）侵占公司财产、挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）利用职权收受贿赂或者其他非法收入； （四）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （五）擅自披露公司秘密； （六）违反对公司忠实义务的其他行为。 第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员,直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交股东会审议。 董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。 第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外： （一）已经向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议通过； （二）已经向董事会或者股东会报告,但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会； （三）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。 第一百八十五条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议，不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。 第一百八十六条 董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十二条至第一百八十五条规定所得的收入应当归公司所有。 |
2、评析
公司法修订草案对现行公司法第一百四十八条的修订主要为以下四个方面：第一，义务主体扩大，从董事和高管扩大到董事、监事和高管，与忠实和勤勉义务的原则性规定保持了主体上的一致，同时填补了“监事侵害公司利益时应与董事及高管相同对待”的漏洞，增强了法律的逻辑自洽性与全面性；第二，把“游离于外”的两种违反忠实义务的情形从现行公司法第一百四十七条第二款挪入到了此处的列举式规定中，使得法条之间的体系安排更为合理；第三，删除了“违规借贷或担保”的情形，现行公司法及公司法修订草案的总则部分均对公司为他人提供担保的决议程序作出了明确规定；第四，把“与本公司交易”、“谋取商业机会”、“竞业禁止”单列出来并且新增了相应的豁免情形或条件，在一定程度上补充反映了现实中存在的现象，在保障市场活力的同时也明确了活动的边界。
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董监高的责任
公司法修订草案从股东出资行为、公司违规行为及董监高履职行为等方面对董监高责任进行了调整补充，进一步扩大了董监高责任承担范围，强化了董监高责任，并首次在法律层面确立了董事责任保险制度，具体修订情况及评析如下：
（一）股东出资行为与董监高责任
1、修订情况
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现行公司法 |
公司法修订草案 |
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第三十条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。 |
第五十二条 有限责任公司成立后，作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。 股东有前款规定的行为，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。 |
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第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 |
第五十七条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。 |
2、评析
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对于股东增资时未履行或者未全面履行出资义务、股东抽逃出资等情形下，负有相应责任的董监高在股东未出资本息范围内或抽逃出资本息范围内的连带赔偿责任进行了规定。在此基础上，公司法修订草案进一步强化董监高维护公司资本充实的责任，明确因股东非货币性财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额及股东抽逃出资等情形给公司造成损失的，负有相应责任的董监高与该股东应当对公司的损失承担连带赔偿责任。
股东以非货币性财产出资的，依法应当进行评估。董监高基于维护公司资本充实的责任，应当对评估作价方法及评估结果等尽到合理注意义务。同时，董监高亦有义务防止股东采用制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出等方式抽逃出资。因此，若发生股东非货币性财产出资的实际价额显著低于所认缴出资额及股东抽逃出资情形，推定负有责任的董监高未能充分履行勤勉义务，由其与该股东承担连带赔偿责任具有合理性。
（二）公司违规行为与董监高责任
1、修订情况
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现行公司法 |
公司法修订草案 |
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第一百六十六条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 公司持有的本公司股份不得分配利润。 |
第二百零六条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。 公司持有的本公司股份不得分配利润。 第二百零七条 公司违反本法规定在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 |
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公司法修订草案新增条款 |
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第一百六十三条 公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。 为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。 违反前两款规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 |
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第二百二十二条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 |
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注：现行公司法第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
2、评析
因违规提供财务资助、违规进行利润分配及违规减少注册资本给公司造成损失的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任，该等内容属于公司法修订草案新增规定。公司进行财务资助、利润分配及减少注册资本均应履行法定程序，董监高应尽合理注意义务并采取必要措施核验前述事项是否符合相关法律法规及公司章程的规定，未履行相关义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
（三）董监高履职行为与董监高责任
1、明确董监高履职行为造成损害时的责任承担主体
（1）修订情况
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现行公司法 |
公司法修订草案 |
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第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 |
第一百八十七条 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百八十八条 董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。 监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 本条第一款、第二款所称的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事，包括全资子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事。 |
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公司法修订草案新增条款 |
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第一百九十条 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。 |
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（2）评析
董监高因履职行为造成损害的，根据受损害主体的不同，可以分为董监高履职行为给公司或全资子公司造成损害及董监高履职行为给他人造成损害两种情形。
① 董监高履职行为给公司或全资子公司造成损害
公司法修订草案与现行公司法均规定，董监高在执行职务过程中因其违规行为给公司造成损失的，应当由其承担赔偿责任，前述内容符合侵权责任承担主体认定的一般原则。值得注意的是，公司法修订草案新确立了双重股东代表诉讼制度，即符合条件的公司股东有权为公司或全资子公司利益，以自己的名义向履行职务过程中损害全资子公司利益的全资子公司董监高或损害全资子公司利益的除全资子公司董监高之外的第三人提起诉讼。因全资子公司经营成果最终均由公司股东实际享有，双重股东代表诉讼制度的确立有利于公司股东维护公司或全资子公司利益，进而维护自身权益。
② 董监高履职行为给他人造成损害
公司法修订草案明确董事、高级管理人员因执行职务，给他人造成损害的，应当由公司承担赔偿责任，仅当董事、高级管理人员就损害存在故意或者重大过失时，才应当承担赔偿责任。前述新增条款中关于董事、高级管理人员因执行职务给他人造成损害时的责任承担主体认定方式，与《中华人民共和国民法典》中侵权责任主体相关认定规则保持一致。虽然新增条款未就监事因履行职务给他人造成损害时的责任承担主体进行明确，但监事出现前述情形的，仍应当适用《中华人民共和国民法典》中相关侵权责任主体认定规则，即监事因执行职务，给他人造成损害的，由公司承担赔偿责任，仅当监事存在故意或者重大过失时才应当承担赔偿责任。
2、填补“影子董事、高管”责任承担的漏洞
（1）修订情况
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公司法修订草案新增条款 |
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第一百九十一条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。 |
（2）评析
公司法修订草案补充明确了控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员损害公司利益时，控股股东、实际控制人的连带责任承担义务，填补了“影子董事、高管”的责任承担漏洞。实践中，控股股东、实际控制人与公司经营紧密结合，往往通过委派董事、高管等方式实际控制或影响公司经营。但现行规则下，缺乏对于该种情形下“影子董事、高管”背后实际指使者的责任追究机制。公司法修订草案填补这一责任追究漏洞，对于避免控股股东、实际控制人通过滥用控制地位侵害公司及中小股东合法权益有着重要意义。
（四）董事责任保险
1、修订情况
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公司法修订草案新增条款 |
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第一百九十二条 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。 公司为董事投保责任保险或续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。 |
2、评析
近年来，上市公司及其董监高在信息披露等方面的法律义务被不断强化，信息披露的不规范可能引发民事赔偿、行政处罚甚至刑事责任，使得董事职业风险增加。现行法律、行政法规尚未对董事责任保险作出明文规定，仅在证监会颁布的《上市公司治理准则》中对上市公司董事责任保险购买事项进行了规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。公司法修订草案在强调董监高责任的同时首次在法律层面确立董事责任保险制度，有助于缓解董事履职顾虑、降低董事履职风险。
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结语
综上所述，公司法修订草案在扩大经营管理层公司治理职权的同时强化董监高责任，为促使董监高以公司利益最大化为原则履行忠实、勤勉义务提供了制度保证，同时引入董事责任保险制度平衡董事的收益与风险。此次修订，意味着以董事会为核心的公司经营管理层将在公司治理及经营过程中承担更为核心的角色，而更重的法律责任也将促使其更加忠实、勤勉，以实现公司利益的最大化。
