操纵证券、期货市场罪的新旧法律适用问题浅析

日期：2022-09-02

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随着证券市场的高速发展，操纵证券期货市场的案发率近年来呈持续上升的态势。 根据信达律师发布的《2021年度中国A股上市公司刑事行政法律风险观察报告》，证监会在2021年作出的以“操纵证券市场”为处罚原因的行政处罚案件数量，在全部“十四类行政处罚案由” [1] 的案发数量排比中高居第三，其中触犯刑事追诉指标的案件也必将会依法移送司法机关追究刑事责任。

操纵证券、期货市场行为的实质，就在于操纵证券、期货市场的价格和交易量。 无论是通过实际交易行为影响市场的直接操纵手段，还是通过误导其他投资者作出错误决策而影响市场的间接操纵手段，其最终的“落脚点”都在于影响证券、期货交易价格或者交易量。 笔者团队此前发布的《证券犯罪数额辩护策略之二： 操纵证券、期货市场罪案件中不同的价量计算方式对定罪量刑的影响》正是以“价量计算方式”为切入点，衡量操纵行为与刑法规定的“价格和交易量”适用关系。 然而，刑法规定的“价格和交易量”这个用于衡量操纵行为的标准也是历经多次演变的，这主要是由于我国证券市场的快速发展，使得刑法追诉的行为种类、行为标准与法律责任评判都在经历大幅度的演变，并且呈现日趋严格之势。

本罪的操纵行为的法律特征与它罪的不同之处，在于行为的连续性与持续性的叠加，对本罪的法律法规修正及更新频率相较其他传统犯罪更高。 这种相对高频的修法致使司法实践中容易出现犯罪行为持续跨越新旧法的适用，即跨法犯（Cross law crime）[2]的问题。

在笔者团队承办的某个操纵证券市场罪案件中，就出现了这个现象，而新旧法适用的问题将直接影响对操纵行为量刑档次的界定。 因此，本文将从操纵证券市场罪法律沿革的视角探讨法律适用问题，以期依法为当事人开展有实质性意义的辩护。

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我国目前现行的刑法体系为“1997年刑法典”和十一个刑法修正案以及一个“单行刑法”[3]。 自1997年刑法颁布伊始，第182条已经列明了【操纵证券交易价格罪】，将相关操纵证券的手段入刑。 后历经三次刑法修正案修正，演变为目前现行的【操纵证券、期货市场罪】法律规定。 在历经“1个追诉标准”，两个“立案追诉标准”和“1个司法解释”之后，构建了如今的适用规则体系。

具体沿革详见下图。 其中比较重大的变革为：

刑法修正案（六）将182条罪名修改为【操纵证券、期货市场罪】，将操纵对象从“价格”扩大到“市场”，并且将处罚分为两档，增加了情节特别严重的量刑档次。

刑法修正案（十一）将182条【操纵证券、期货市场罪】的操纵行为从以前的“3+1兜底”增加到“6+1兜底”条款。

除了法律条文的修正，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发〔2001〕11号，已失效）、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010，已失效）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）对【操纵证券、期货市场罪】操纵行为、价量指标、量刑档次做了进一步明确。

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非跨法犯 [4] 的新旧法适用

根据我国《刑法》第十二条的规定，我国刑事司法遵循的是“从旧兼从轻”的溯及力原则。

在我国，司法解释具有事实上的“准法律”的作用，因此如果存在新旧两个不同的司法解释，则也应遵循前述“从旧兼从轻”的溯及力原则[4]，选择对行为人有利的司法解释。

因《立案追诉标准（二）》（2022）规定的操纵证券市场刑事案件立案追诉标准，是参照司法解释（2019）对《立案追诉标准（二）》（2010）的修订，其规定的入罪标准与司法解释（2019）保持一致，并无实质变化，因此，下面仅就司法解释（2019）出台以前的操纵证券市场行为法律适用问题分析如下：

在《立案追诉标准（二）》（2010）中，本罪的适用主体是“一般主体+特定行为特定主体”，对于 实施利用信息优势操纵的主体 限定为“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员”。 抢帽子交易操纵的主体 限定为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。 司法解释（2019）将主体扩大统一为一般主体。 因此，若非特定主体于2019年7月1日前实施了利用信息优势操纵或抢帽子交易操纵证券市场的行为，则应适用《立案追诉标准（二）》（2010）的规定，不宜认定为操纵证券市场罪，若存在非法经营证券、期货行为的可按非法经营罪追诉。

在笔者团队承办的该操纵证券市场案件中，当事人是通过网络大V、荐股团伙等非专业机构及从业人员通过微信聊天、网络直播间等形式荐股而反向出货的，因该等“黑嘴”的违法行为是于司法解释（2019）出台后实施的，属于司法解释（2019）扩大主体范围之后的“一般主体”，故应对其另案依法追究刑事责任。

司法解释（2019）明确了除三种传统操纵手段外的六种“以其他方法操纵证券、期货市场”的手段。 相较于《立案追诉标准（二）》（2010）明确的操纵手段，又新增了“蛊惑交易操纵、重大事件操纵”，因此，若对于2019年7月1日前实施的“蛊惑交易操纵、重大事件操纵”等新增操纵类型的，可直接适用司法解释（2019）予以认定。

另外，根据证监会颁布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（已废止）中，列示的操纵手段还有尾市操纵、利用技术优势操纵等。 但该两种方法未直接明示列入在司法解释中。 比如“利用技术优势操纵”，如何判断技术优势和操纵因果性？ 往往涉及到非常专业的分析，在保护技术创新与遏制技术风险的刑法规制尺度之间的平衡也是需要衡量的重要问题。 加之随着经济、科技的发展，操纵证券的手段会“迭代升级、推陈出新”，是否都应往兜底条款上对应呢？ 笔者认为，证券类犯罪是典型涉及刑行交叉的罪名，基于上述考虑及为行政处罚留有空间，不宜随意将“以其他方法”的兜底条款做过多扩大解释。

司法解释（2019）显著降低了相较于《立案追诉标准（二）》（2010）的入罪标准，比如连续操纵手段从原来的“3-2-3”标准（持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上），降低为“1-1-2”标准（持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，且在该证券连续十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之二十以上）； 自买自卖的操纵手段从原来的“2-2”标准（连续二十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上）降低为“1-2”标准（连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上）。

该追诉指标的降低直接影响行为人罪与非罪的问题，根据从旧兼从轻的原则，对于2019年7月1日前实施的犯罪行为应适用《立案追诉标准（二）》（2010）。

其实早在《追诉标准》（2001）中就规定了以违法所得作为量刑指标之一，即“非法获利数额在五十万元以上的”，但在《立案追诉标准》（2010）中又删除了该表述。

司法解释（2019）中最重要的变化是“又”新增回“违法所得”的入罪指标，即违法所得数额在一百万元以上的应认定为“情节严重”； 违法所得数额在一千万元以上的应认定为“情节特别严重”。

在违法所得标准条款之前，司法解释对不同操纵类型都设定了特定“指标标准”条款，比如连续买卖的“1-1-2”、“1-1-5”指标； 自买自卖的“1- 2”、“1-5”指标，在适用司法解释时，应当注意违法所得标准与该等特定标准之间的协调适用问题。

在操纵行为达到了相对应的“特定指标”时，即应予以追诉，且可以较明确地区分该行为是达到“情节严重”或“情节特别严重”。 该等操纵行为并不以获利为其必要条件，操纵行为的违法所得一般用于衡量根据特定指标确定的量刑档次范围内的“轻重”，以及对“退赃、退赔额”具有参考意义。 比如笔者团队承办的操纵证券市场案件中，操纵人最后因股票崩盘而造成巨亏，实际上没有任何违法所得，但是不影响以其操纵行为的“特定指标”来衡量量刑。

目前较有争议的是，是否违法所得“达到100万元以上”即应被认定为“情节严重”？ 根据《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》的释义，“只有在认定操纵行为的基础上，违法所得数额达到100万元以上的情形才能被认定为‘情节严重’”。 比如连续操纵行为未达到特定指标“1-1-2”，但违法所得超过100万元的，是否直接应以“情节严重”予以刑法追诉？ 又或者连续操纵行为只达到情节严重的指标“1-1-2”，但违法所得却超过一千万，是否直接应以“情节特别严重”追诉？ 笔者认为这均需要慎重考量。 根据《2021年度中国A股上市公司刑事行政法律风险观察报告》，2021年全年证监会作出的以“操纵证券市场”为处罚原因的案件共有18宗，其中部分案件的违法所得超过上千万，但行政处罚决定书中所述的测算数据却未达到操纵手段对应的刑事追诉“特定指标”，目前笔者从公开判例及公开报道中也仍未见到该等案件被移送司法机关。 而纵览司法解释（2019）生效后的公开可查判例，笔者也未见仅以违法所得作为唯一裁判依据的。 就该问题，目前法学界及法官、检察官等实务界的学术观点存在较大的争议。 笔者认为，法律的生命在于解释，而非机械呆板的生搬硬套，综合考量违法所得标准与特定标准更符合立法本意。

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本罪的操纵行为一般是一个连续、持续过程，其过程一般包括连续出现的持续建仓、持续拉抬、持续出货； 又因多种操纵手段竞合会出现数个操纵行为，呈现出“连续性与持续性的叠加”这一鲜明的行为特征； 加之本罪的法律法规修正及更新频率相较其他传统犯罪更高，这种相对高频的修法现象与“连续性与持续性的叠加”的行为特征，致使司法实践中容易出现因为犯罪持续时间时间长而带来新旧法的适用问题。

根据司法解释规定，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪的，应当适用修订刑法进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见[6]。

那么，根据上述“连续犯适用从新兼从轻的原则”，对于开始于2019年7月1日前、持续到司法解释颁布后才结束的操纵行为，是否必然适用新的司法解释，需要慎重考量。

笔者认为，前述关于“连续犯”司法解释的前提是“原刑法和新修订刑法都认为是犯罪”，若原刑法不认为是犯罪，则不能将全部违法行为适用新的刑法进行追诉。 比如同样涉及连续犯问题的“非法放贷”的司法解释，其明确规定对于在新法规施行前后均有非法放贷行为的，只能对施行新法后的违法行为进行定罪处罚[7]。

在笔者团队承办的该操纵证券市场案中，被告人犯意的提起、操纵组织形成、资金账户准备及主要操纵周期均发生于2019年7月1日前，若以2019年7月1日前的行为做切割，适用《立案标准（二）》(2010)的“3-2-3”标准，完全可能达不到入刑的追诉指标。 如该“行为切割”可以基于交易所提供的测算数据进行技术分割测算，则对于本案被告人于2019年7月1日后的操纵行为，适用司法解释（2019）进行追诉。 若不进行分割处理，简单将全案套用新的追诉标准，将会因违法所得、价量指标等因素对被告人量刑产生重大影响。 该案中，公诉机关确实是以“2019年7月1日”为分界点，分别计算了前后两段时间的“数额指标”，但却全部以司法解释（2019）的更严格的数额标准（即连续操纵“1-1-5”和自买自卖“1-2”标准）进行犯罪指控。

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笔者经过检索司法解释（2019）出台前的法院判例，法官根据犯罪嫌疑人的违法所得、造成的后果及社会危害度等方面做裁判的自由裁量权较大。

如中国股市早期的第一大操纵证券市场案“亿安科技”案，2003年该案5名被告人被判刑2年3个月至3年半不等，该案违法所得为4.49亿，证监会采取没一罚一的行政处罚[8]； 在2019年前公开可查判例中以本罪被判处刑罚年限最高的是6年，并处罚金为三千万元，但该案中没有违法所得[9]； 而业界众所周知的“徐翔案”，其于2017年被判处刑罚5年六个月，认定非法所得71亿，罚金110亿[10]。

出现案件判决结果差异较大的主要原因是，彼时法律对于量刑标准未予设立可操作性的量化指标。 如2006年刑法修正案（六）中虽然增加了“情形特别严重”的量刑档次，但何种程度是达到“情形特别严重”，何种程度可给予本罪的最高刑罚评价，只能由法官在坚持法律原则的基础上，根据案件事实及自由心证做评判。 随着司法解释（2019）的出台，对于操纵手段及量刑档次已经做了明确列举式的释义和说明，将有助于统一审判标准和维护司法公正。