涉外婚姻中有关离婚的管辖问题

日期：2022-08-26

深 圳毗邻港澳，跨境经济文化交流非常频繁，随着粤港澳大湾区和深圳先行示范区建设的深入推进，深圳人的婚姻家庭中出现涉外涉港澳台因素的情况已经非常普遍，深圳及其周边区域的涉外婚姻数量将呈现急剧增多的趋势。 故2022年7月，全国首家实行第一审涉外涉港澳台家事案件集中管辖的审判平台——深圳涉外涉港澳台家事审判中心在广东省深圳市龙华区揭牌成立。 这标志着涉外家事法律服务市场需要更专业的家事法律服务。 而涉外家事法律服务中，绝大部分为涉外婚姻的法律服务。

何为涉外婚姻？ 涉外婚姻中有关离婚的事务如何处理？ 诉讼离婚应该向哪一国法院提出？ 以上诸多问题，成为涉外婚姻中需要关注的事项。

所谓涉外婚姻，是指婚姻登记程序中涉及到域外因素的婚姻关系。 一般包括以下 五 种情形：

（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人在中国缔结的婚姻；

（二）当事人双方均为外国人、无国籍人，但共同经常居所地在中华人民共和国境内的；

（三）当事人一方为外国人、无国籍人，双方在境外登记结婚，但主要财产在中国境内的；

（四）结婚时一方或双方当事人为中国国籍，后一方或双方加入外国国籍，一方或双方经常居住地在中国境内的；

（五）其他情形具有涉外因素的婚姻关系。

涉外婚姻法律问题主要涉及涉外结婚和涉外离婚，其处理通常涉及不同国家的法律冲突。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释明文规定了涉外婚姻关系中有关结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、子女抚养等问题法律适用原则和准据法的选择。 而涉外离婚中有关司法管辖的问题尤其重要。

下文围绕何为涉外婚姻、涉外婚姻中离婚问题的处理方式、涉外婚姻中离婚的法院管辖问题等三个问题展开，主要剖析涉外离婚的管辖问题。

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依据《婚姻登记条例》第十条第二款“中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记”与第十二条“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理： (一)未达成离婚协议的； (二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的； (三)其结婚登记不是在中国内地办理的”之规定，涉外协议离婚的要件为： 第一，双方至少有一方为中国公民； 第二，双方已达成离婚协议； 第三，双方系完全行为能力人； 第四，双方结婚登记在中国内地办理。 如满足以上四个要件，双方可到内地一方居民的常住户口所在地的婚姻登记机关办理涉外离婚登记，此时并不产生法律意义上的管辖纠纷。

然而，协议离婚仅适用于双方达成离婚合意等有限情形，若夫妻双方未达成离婚协议、一方或双方属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人或结婚登记不在中国内地办理，双方只能通过人民法院诉讼离婚，此时将产生法律管辖问题。

1. 办理涉外协议离婚需准备的材料

依据《婚姻登记条例》第十一条规定，办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料： (一)本人的户口簿、身份证； (二)本人的结婚证； (三)双方当事人共同签署的离婚协议书。 办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

2. 办理涉外协议离婚的婚姻登记机关

《民政部关于印发<婚姻登记工作规范>的通知》（民发〔2015〕230号）第五条第一款第（二）项规定，省级人民政府民政部门或者其确定的民政部门，办理一方常住户口在辖区内的涉外和涉香港、澳门、台湾居民以及华侨的婚姻登记。

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涉外诉讼离婚的管辖权问题

涉外婚姻管辖权是指一国按照国际条约和国内立法规定所确定的受理涉外离婚案件的权限范围及对特定涉外离婚行使审判权的资格。 它是法院对案件进行实体审理、选择实体法律、解决案件实体问题的前提和基础，也影响到本国离婚判决能否获得国外的承认与执行。

北京市高级人民法院《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第四十九条规定，一方或双方在我国有经常居住地的外国人在中国法院起诉离婚的，应予管辖。 上海市高级人民法院《上海市高级人民法院关于印发<立案问题解答>的通知》（沪高法立〔2011〕1号）答复： “涉外婚姻案件主要涉及两个因素： 一是婚姻双方国籍； 二是婚姻缔结地。 其中只要有一个因素不涉外，我国法院即有管辖权，并应按《民事诉讼法》相关规定确定管辖法院。 如两个因素均涉外，即原、被告均为外籍且婚姻关系在国外缔结，则只有原、被告双方共同选择接受我国法院管辖且确需由我国法院处理时，人民法院才能受理。 ”据此可知，我国部分地区法院在司法实践中会着重考察婚姻双方国籍、婚姻缔结地、经常居住地三个方面的因素。 如婚姻双方的国籍、婚姻缔结地、经常居住地均不在中国内地，则我国法院通常倾向于认为我国法院对其离婚诉讼不具有管辖权。

在双方当事人均为外籍人士的情况下，夫妻一方或双方是否在中国 境内 具有经常居住地以及婚姻缔结地是否位于中国 境内 ，是决定中国法院是否享有管辖权的重要因素。

如深圳市中级人民法院在（2020）粤03民辖终2863号《民事裁定书》中指出： “首先，双方当事人均为香港特别行政区居民……依据民事诉讼法的相关规定，对于一方当事人不在我国境内居住的涉外离婚案件，如果另一方在我国境内有住所或居所，可由国内一方当事人住所地或经常居住地人民法院管辖。 ”又如深圳市中级人民法院在(2017)粤03民终8694号《民事裁定书》中指出： “本院认为，我国婚姻法调整规范的主要是在我国内地缔结或者解除的婚姻关系。 胡某与杨某在香港登记结婚，双方未在我国内地缔结婚姻关系，杨某现在香港定居，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十四条的规定，胡某应先向香港法院起诉宣告婚姻无效，若香港法院不予受理，胡某方可向我国内地法院起诉宣告婚姻无效。 现上诉人胡某未在婚姻登记地起诉宣告婚姻无效即向一审法院起诉确认婚姻效力，一审法院不予受理于法不悖，本院予以维持。 ”

如法院认定涉外离婚诉讼案件属于人民法院管辖的范围，则各法院将依据级别管辖和地域管辖的规定确定具体管辖的法院。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条 [1] 以及《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第四条[2]规定，涉外婚姻案件原则上由基层人民法院管辖。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条、第二十三条、第二百六十六条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民事诉讼法解释》”）第十三条至第十七条就涉外离婚诉讼地域管辖问题已作出明确规定，笔者详细分析如下：

1. 当事人双方均为中国国籍

首先， 参考《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》[3]，可知华侨是指定居在国外的中国居民，定居是中国公民已经取得住在国长期或永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。 或者中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨。

其次， 结合《民事诉讼法解释》第十三条至第十七条规定，可知我国法律目前仅明文规定了当事人双方均为中国国籍时的地域管辖情形，具体如下：

2. 当事人一方为中国国籍，一方为外国国籍、无国籍或港澳台居民

如前所述，现行法律对一方当事人为外国国籍（无国籍）情形下的离婚诉讼管辖并无特殊规定。 依据《民事诉讼法》第二百六十六条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。 本编没有规定的，适用本法其他有关规定。 ”之规定，应当依据《民事诉讼法》关于一般地域管辖的规定适用“原告就被告”的原则，由被告所在地或者经常居住地法院管辖； 在出现《民事诉讼法》第二十三条规定的被告“不在中华人民共和国领域内居住”、被告“下落不明或者宣告失踪”、被告“被采取强制性教育措施”、被告“被监禁”等特殊情形时，适用“被告就原告”的原则，由原告所在地或者经常居住地法院管辖。

3. 当事人双方均为外国国籍（或港澳台居民）

如前所述，只要中国法院认定其对双方均为外国国籍（或港澳台居民）的涉外离婚诉讼具有管辖权，则该情况下的地域管辖与当事人一方为中国国籍、一方为外国国籍（或港澳台居民）的地域管辖规定相同。

4. 例外情形： 中国法院依据不方便法院原则驳回起诉

综上所述，我国目前涉外离婚管辖制度既不是完全的属人管辖，也不是完全的属地管辖，而是一种兼采当事人的国籍和当事人的住所或经常居住地（惯常居所）为依据，并又以婚姻缔结地为补充的涉外离婚管辖制度。

 3 

由于各国对于涉外离婚案件管辖权纠纷适用的原则不同、具体法律规定不同，因此涉外离婚具体案件中可能存在管辖权纠纷与冲突。

管辖权冲突包括积极冲突与消极冲突。 积极冲突是指两个以上的法院都希望受理与管辖，若处理不得当会产生平行诉讼(parallel proceedings)的问题。 平行诉讼可能会带来相抵触的判决，非常不利于当事人之间纠纷的解决； 同时，平行诉讼本质上就是域外的“重复诉讼”，不仅会导致司法资源的浪费，而且会引发不同国家间司法主权的冲突与竞争。 而消极冲突指两个以上的法院都互相推诿，此将导致当事人的纠纷无法得到解决。

目前各国法律对于涉外管辖权处于扩张阶段，多存在“过度管辖”的情况，这在美国也被称为“长臂管辖”(long arm jurisdiction)。 由此引发的冲突多为积极冲突，一般会产生平行诉讼及判决不被承认与执行的问题。

针对上述问题，国际上解决此类冲突的方式有以下三种：

（1）协商解决；

（2）先受理法院规则；

（3）不方便法院原则。

协商解决的方式取决于各国是否签订双边协议等以及个案中司法人员以及双方律师的协调情况，偶然性较大。 因此笔者在此重点论述后两种管辖权冲突的解决措施。

先受理法院规则是指同一案件在其他地区法院已经被受理的情况下，如果当事人又到另一地区法院提起诉讼，则后受理案件的法院应当停止或中止该法院的诉讼，让先受理案件的法院优先审理，本质上是为了避免一事两诉。 如，德国、日本、法国等大陆法系国家均规定先受理的法院享有管辖权。 然而在实践中，常常出现不仅在先法院已经受理，而且被告方甚至在已经应诉的情况下为了达到其他诉讼目的，又向另一法院提起诉讼的情形，在此种情况下，在后法院更应中止诉讼或者裁定驳回起诉，避免导致平行诉讼。

不方便法院原则指一国法院根据规定享有案件的管辖权，但由于审理该案极不方便，由外国法院审理更为方便，那么先受理法院可以以管辖权行使不便或对当事人不利为由拒绝（放弃）管辖 。 对于涉外离婚案件，先受理法院在适用不方便法院原则时一般会考虑如下因素： 当事人、证人、律师或法院的便利、费用以及判决实际执行（如婚姻双方的主要财产所在地）等 。 适用不方便法院原则，不仅能有效防止平行诉讼的产生以及当事人挑选法院的现象，亦能关注到诉讼中效益的重要性，同时还能避免判决不被承认与执行的问题，保障司法权威与审判实效。 如前所述，我国亦已在《民事诉讼法解释》第五百三十条规定“不方便法院原则”及其构成要件，我国法院在一些财产纠纷案件中已经开始适用该原则作出裁判。

 4 

涉外离婚包括涉外协议离婚和涉外诉讼离婚。 涉外协议离婚尚未进入诉讼程序，不属于人民法院主管范畴，因此不产生管辖问题。 涉外协议离婚在时效以及解决纠纷等方面具有无可比拟的优势，本所律师建议当事人应当尽可能尝试通过涉外协议离婚的方式解决纠纷。

在涉外诉讼离婚程序中，由于我国《民事诉讼法》以及《民事诉讼法解释》对于双方国籍均为中国的涉外离婚管辖问题已有明确规定，而对一方或双方为外籍人士的情形未作出规定，因此司法实践中对于该种情形下人民法院是否具有管辖权的问题存在不同理解。 总体而言，我国法院在司法实践中通常根据当事人的国籍、当事人的住所或经常居住地、婚姻缔结地等与当事人具有密切联系的因素作为确定管辖权的依据。

确定我国法院具有管辖权后，可以根据级别管辖和地域管辖的规定确定管辖法院。

关于级别管辖的问题，涉外离婚诉讼原则上由基层人民法院管辖。 关于地域管辖的问题，《民事诉讼法》第二十二条、第二十三条、第二百六十六条与《民事诉讼法解释》第十三条至第十七条就双方国籍均为中国的涉外离婚诉讼地域管辖问题已作出明确规定。 对于一方或双方国籍为国外的涉外离婚地域管辖，一般根据《民事诉讼法》第二百六十六条与第二十二条、第二十三条规定确定管辖法院，亦即通常适用“原告就被告”原则，由被告所在地或者经常居住地法院管辖； 在出现被告“不在中华人民共和国领域内居住”、被告“下落不明或者宣告失踪”、被告“被采取强制性教育措施”、被告“被监禁”等特殊情形时，适用“被告就原告”的原则，由原告所在地或者经常居住地法院管辖。

最后，笔者简要讨论了涉外离婚 案件 管辖的冲突及解决。 目前涉外离婚管辖纠纷引发的冲突多为积极冲突，一般会产生平行诉讼及判决不被承认与执行的问题，各国通常依据先受理法院规则和不方便法院原则予以协调解决。 需要指出，我国已经在《民事诉讼法解释》第五百三十条明文规定“不方便法院原则”及其构成要件。

需要着重强调的是，涉外婚姻管辖权是法院对案件进行实体审理、选择实体法律、解决案件实体问题的前提和基础，也影响到本国离婚判决能否获得国外的承认与执行。 选择更合适的管辖法院有利于当事人快速便捷 地 解决涉外婚姻纠纷， 当事人可以参照《涉外法律适用法》第二十四条规定，在协议中选择适用一方当事人经常居所地法律解决夫妻财产关系，全面维护自身合法权益。