实务解读┃涉外民事关系法律适用法司法解释（二）解读及建议
日期：2023-12-05引言
12月1日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释二》”，2024年1月1日起生效），就外国法律的查明责任、查明途径、查明程序、查明费用负担等问题作出详细规定，勾勒出域外法律查明的工作机制流程。本文将结合《解释二》与域外法查明实务经验，探讨相关法律问题。
一、《解释二》与其他域外法查明规定的对比
以下将整理这五份文件中涉及域外法查明的相关规定，并与本次《解释二》具体条文进行对比，其中红色字体部分为《解释二》的主要修订内容。
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《解释二》 |
其他法律、文件 |
| 查明主体 | |
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第一条 人民法院审理涉外民商事案件适用外国法律的，应当根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定查明该国法律。 当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。 |
《涉外民事关系法律适用法》 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 |
| 查明途径 | |
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第二条 人民法院可以通过下列途径查明外国法律： （一）由当事人提供； （二）通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供； （三）通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供； （四）由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供； （五）由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供； （六）由法律查明服务机构或者中外法律专家提供； （七）其他适当途径。 人民法院通过前款规定的其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国法律内容不明确、不充分的，应当通过该款规定的不同途径补充查明。 人民法院依据本条第一款第一项的规定要求当事人协助提供外国法律的，不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。 |
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》 六、关于域外法查明： 21.【查明域外法的途径】人民法院审理案件应当适用法律时，可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供； （2）由中外法律专家提供； （3）由法律查明服务机构提供； （4）由最高人民法院国际商事专家委员提供； （5）由与我国订立司法协助协定的缔约相对方的中央机关提供； （6）由我国驻该国使领馆提供； （7）由该国驻我国使领馆提供； （8）其他合理途径。 通过上述途径提供的域外法律资料以及专家意见，应当在法庭上出示，并充分听取各方当事人的意见。 22.【委托国际商事专家委员提供咨询意见】人民法院委托最高人民法院国际商事专家委员就审理案件涉及的国际条约、国际商事规则、域外法律的查明和适用等法律问题提供咨询意见的，应当通过高级人民法院向最高人民法院国际商事法庭协调指导办公室办理寄交书面委托函，写明需提供意见的法律所属国别、法律部门、法律争议等内容，并附相关材料。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 第十五条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 |
| 查明内容 | |
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第三条 当事人提供外国法律的，应当提交该国法律的具体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。外国法律为判例法的，还应当提交判例全文。 第四条 法律查明服务机构、法律专家提供外国法律的，除提交本解释第三条规定的材料外，还应当提交法律查明服务机构的资质证明、法律专家的身份及资历证明，并附与案件无利害关系的书面声明。 第五条 查明的外国法律的相关材料均应当在法庭上出示。人民法院应当听取各方当事人对外国法律的内容及其理解与适用的意见。 第六条 人民法院可以召集庭前会议或者以其他适当方式，确定需要查明的外国法律的范围。 |
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| 专家出庭与工作权限 | |
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第七条 人民法院认为有必要的，可以通知提供外国法律的法律查明服务机构或者法律专家出庭接受询问。当事人申请法律查明服务机构或者法律专家出庭，人民法院认为有必要的，可以准许。 法律查明服务机构或者法律专家现场出庭确有困难的，可以在线接受询问，但法律查明服务机构或者法律专家所在国法律对跨国在线参与庭审有禁止性规定的除外。 出庭的法律查明服务机构或者法律专家只围绕外国法律及其理解发表意见，不参与其他法庭审理活动。 |
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》 六、关于域外法查明： 23.【域外法专家出庭】当事人可以根据民事诉讼法第八十二条的规定申请域外法专家出庭。 人民法院可以就专家意见书所涉域外法的理解，对出庭的专家进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的专家进行询问。专家不得参与域外法查明事项之外的法庭审理活动。专家不能现场到庭的，人民法院可以根据案件审理需要采用视频式询问。
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| 查明内容确认 | |
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 第十六条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》 24.【域外法内容的确定】当事人提交的域外法内容相同或者当事人对相对方提交的域外法内容无异议的，人民法院可以作为域外法依据予以确定。当事人对相对方提交的域外法内容有异议的，人民法院应当结合质证认证情况进行审定。人民法院不得仅以当事人对域外法内容存在争议为由认定不能查明域外法。 |
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查明时限 |
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第九条 人民法院应当根据外国法律查明办理相关手续等所需时间确定当事人提供外国法律的期限。当事人有具体理由说明无法在人民法院确定的期限内提供外国法律而申请适当延长期限的，人民法院视情可予准许。 当事人选择适用外国法律，其在人民法院确定的期限内无正当理由未提供该外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国法律。 |
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》 六、关于域外法查明： 25.【域外法查明不能的认定】当事人应当提供域外法的，人民法院可以根据案件具体情况指定查明域外法的期限并可依据当事人申请适当延长期限。当事人在延长期限内仍不能提供的，视为域外法查明不能。 |
| 裁判文书记载查明过程 | |
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第十条 人民法院依法适用外国法律审理案件，应当在裁判文书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容；人民法院认定外国法律不能查明的，应当载明不能查明的理由。 |
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| 费用承担 | |
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第十一条 对查明外国法律的费用负担，当事人有约定的，从其约定；没有约定的，人民法院可以根据当事人的诉讼请求和具体案情，在作出裁判时确定上述合理费用的负担。 |
26.【域外法查明费用】对于应当适用的域外法，根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定由当事人提供的，查明费用由当事人直接支付给查明方，人民法院不得代收代付。人民法院可以根据当事人的诉讼请求和具体案情，对当事人因查明域外法而发生的合理费用予以支持。 |
| 涉港澳查明参照适用 | |
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第十二条 人民法院查明香港特别行政区、澳门特别行政区的法律，可以参照适用本解释。有关法律和司法解释对查明香港特别行政区、澳门特别行政区的法律另有规定的，从其规定。 |
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1、明确查明的义务主体
《解释二》相较于《涉外民事法律关系适用法》，明确了不同情况下法院和当事人在外国法查明工作上的责任分工，即以法院查明为主，当事人查明为辅，人民法院有义务查明外国法律，“由当事人提供”只是我国法院查明外国法律的途径之一。在当事人未选择准据法时，人民法院可以要求当事人提供根据冲突规范指引所指向的外国法律，而如果当事人未能查明，也不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明。
2、扩充查明途径，鼓励应查尽查
相较于《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中列明的查明途径，《解释二》第二条增加了“由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供”，相信该条是回应2022年最高人民法院与新加坡最高法院建立的法律查明合作机制[1]。我们也期待最高法可以与更多国家建立法律查明合作机制，在涉外司法协作层面扩宽查明渠道。同时，该条首次以明文形式要求人民法院在外国法律查明工作中尽到“应查尽查”的勤勉义务，在穷尽6种查询途径仍未能充分查明的情况下，要求法院通过其他途径补充查明，以确保查明内容的完整性。
3、明确查明范围，提升判决公信力
过往，国内普遍将外国法查明工作简单理解为查找和翻译外国法律条文，而非法律查明原有的“查找与释明”之意，在法律效力、关联性的审查，特别是相关判例的说理方面相对薄弱。一些当事人提交的外国法查明报告或者域外法律意见书的内容较为简单且缺乏详细论证过程，查明质量一定程度上给法官的理解和采信带来了困难。《解释二》通过细化查明工作的内容要求，有助于提升外国法查明工作的质量，确保法官在全面和准确理解外国法的基础上作出正确裁判，最终有助于提高我国涉外审判的公信力。
4、明确外国法专家的工作权限和职责范围
《解释二》第七条重申了外国法律专家和法官的职权划分，也即在庭审中，外国法律专家仅对外国法律的理解提供帮助，例如，对某案香港公司董事是否有权对外代表公司签署合同这一问题委托香港法律专家出具香港法律查明报告，依据《解释二》第七条，香港法律专家可在报告中详细列明香港的相关法律规定，解读案涉公司章程的具体条款，以及附上相应的判例予以佐证。但就最终结论，也即董事“是否有权”这一问题的答复，应当将决定权交回主审法官。法律专家由始至终均应扮演辅助人角色，协助法官理解第三国法律，而不应成为“事实法官”。
5、认可已生效判决查明的外国法内容，避免重复工作以减少诉累
第八条第三项是本次《解释二》的最大亮点。结合笔者实务经验，在涉外案件的外国法律查明工作领域，存在高度的重复查明的问题。以涉港商事纠纷为例，合约要素、公司董事权限、一人有限公司董事责任、董事对外担保责任、公司人格独立等是常见的香港法律查明问题，内地法院审理的涉港纠纷案件中有过半案件与前述相关，而这些问题其实早已有香港法律专家或域外法律查明机构出具过法律报告予以详细解释，且近些年香港法例和司法判决中并未发生实质变动调整。因此参考其他法院的已生效判决文书中的查明结果，可以有效提高诉讼效率及减轻当事人的经济成本。司法实践中已有个别法院进行过探索尝试，如北京第四中级人民法院曾在中国金融投资管理有限公司民间借贷系列案中以案情相同为由重复采纳《香港法律查明报告》来完成查明工作，北京高院也曾进行过这方面探索。但因欠缺相应的法律依据作为支撑，该措施并未得到广泛推行。
当然，减少重复查明存在一定的操作难度，即查明需要结合案情分析的基础上对成文法和判例展开分析，案情的差异分叉点将引领法律专家得出与前案截然不同的结论。一份详尽的外国法查明报告动辄三、四十页，案情复杂的情况下可能超百页，法官难以将所有分析步骤和分叉节点都写入裁判文书中，因此后案在参考前案的裁判文书时恐怕难以直接从文字中就能快速识别个案案情之间的不同点，及时在案情分析的分叉口摆脱前案裁判文书中认定的外国法结论，开展独立自主的外国法查明工作。
三、实务思考与建议
最高人民法院此次发布的《解释二》给外国法查明工作提供了清晰的指引，但仍存在进一步完善的空间，我们结合实务经验提出以下思考：
《解释二》第二条订明人民法院可委托法律查明服务机构开展外国法查明工作。最高人民法院国际商事法庭（CICC）在其官网设立“域外法查明”栏目并列明的法律查明服务机构有五家，包括西南政法大学东盟国家法律研究基地、深圳蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外国法查明研究基地、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心。[1]此外，各地近年也在积极探索建立外国法查明机构，例如广州南沙的“一带一路”域外法查明中心、上海的东方域外法律查明中心、厦门海丝中央法务区的域外法查明中心，以及今年9月中国国际贸易仲裁委员会发布的“一带一路”仲裁机构法律查明合作机制，此类查明机构主要由地方参与共建或者原有法律服务机构增加服务范围组成。对于市场上各类查明机构出具的查明报告，法院在采信时是否有效力先后之别，如何把关外国法查明机构的服务资质和工作质量，我们期待得到进一步的回应。
2、对专家意见不一致时的处理机制
虽然第八条中提及当事人对外国法查明内容存在异议的处理情况，但解决措施尚待提供细化操作指引。实践中，查明不能的情况鲜少出现，更多的则是双方当事人委聘的外国法律专家就个别问题存在不同意见且无法达成共识，这些异议可能在该国的法律体系下同样是争议事项。《解释二》提出的最终解决方案是“人民法院审查认定”，似乎这个答案似乎过于模糊。我们希望在后续的司法实践中人民法院可以针对这一问题作进一步补充说明。
总结
本次《解释二》在分散的立法基础上已构建出域外法律查明的法律法规体系，勾勒了域外法律查明的工作机制流程，进一步完善了我国国际私法冲突规范，保证域外法查明的准确性和可信度，依法保护民商事主体在涉外民商事争议解决活动中的合法权益。这些制度设计可能遇到何种挑战仍有待于实践检验。
注解：
[1] 2021年12月，在第五届中新法律和司法圆桌会议上，中华人民共和国首席大法官、最高人民法院院长周强和新加坡首席大法官梅达顺共同签署两国最高法院《关于推进法官继续教育的合作谅解备忘录》《关于法律查明问题的合作谅解备忘录》。
[2] 来源：
https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/347 /index.html
