无书面代持协议情况下认定股权代持关系的考量因素

日期：2023-12-22

引言

实践中，股权代持纠纷屡见不鲜，在笔者代理的案件中也逐年增多。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指基于法律规避、企业改制、股权信托设计等原因，实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种持股方式。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称《公司法司法解释三》）第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”该条规定中的“合同”，即股权代持协议，实际出资人和名义出资人因签订了股权代持协议而成立股权代持法律关系。而合同的形式包括口头形式和书面形式，股权代持协议亦是如此。问题在于，在缺少书面股权代持协议的情况下，一旦股权代持的一方不认可或者双方对该等口头约定股权代持关系的理解存在分歧，在司法实践中该如何确认股权代持关系的存在呢？

笔者下文从法律规定、实践案例入手分析审判实践中，无书面代持协议情况下认定股权代持关系的考量因素，同时也简要介绍全面注册制下股权代持的核查方法，以期抛砖引玉，与大家交流有关股权代持关系的法律问题。

一、法条链接

法律文献

内容

《公司法司法解释三》

第二十二条规定

“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：

（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；

（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”

第二十四条第二款规定

“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

上述司法解释对股权归属的争议给出了一个判断标准，即法院将通过审查当事人是否“实际履行出资义务”来判断股权或投资权益的归属，从而认定双方是否存在股权代持关系，司法实践中亦是参照该标准裁判。

二、案例呈现

（一）丁某与王某等股东资格确认纠纷二审案

1.审判法院：北京市第二中级人民法院

2.案号：（2020）京02民终11466号

3.裁判摘要：

（1）一审法院

本案的争议焦点为：

一、Y公司的主体资格以及出庭人员的授权是否符合法律规定；

二、甘某是否履行了实际出资义务；

三、甘某是否为Y公司的实际股东。

一审法院结合审理查明的事实对以上争议焦点进行阐述：

二、甘某是否为Y公司的实际出资人。经一审法院审理查明，注册登记手续均为李某办理，现李某证明注册Y公司的100000元均为甘某所出，证人夏某亦佐证了李某的证言，王某表示其从未实际出资Y公司以及是甘某让其担任股东及法定代表人的陈述与证人李某的证言亦相互印证。故一审法院认定甘某为Y公司注册资本100000元出资款的实际出资人。

三、甘某是否为Y公司的实际股东。经审理查明，

其一，Y公司的法定代表人及另一股东王某及Y公司监事李某均向一审法院陈述，甘某为Y公司的实际控制人，所有财务开支及人事任免等均为甘某实际控制，所有财务账簿上“王某”的签名均并非王某本人所签，而是由甘某代签；

其二，总经理即丁某亦认可在财务账簿上的“丁某”的签名并非其本人所签，亦认可其在Y公司并不享有人事任免权。结合甘某向一审法院提交了大部分的Y公司的财务账簿等材料的情况，一审法院确认甘某为Y公司实际控制人的事实。通过上述认定的事实，一审法院认为，尽管甘某与王某、丁某之间并未签订书面代持协议，但结合甘某实际支付了注册资金并实际控制Y公司的事实，亦可以做出双方之间存在代持合意的实质性判断。

因此，基于本案实际存在代持协议及甘某作为实际出资人缴纳注册资金的事实，在Y公司以及股东王某无异议的情况下，应当确认甘某在Y公司的股东身份。关于甘某要求Y公司及股东王某、丁某协助办理工商登记手续的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

（2）二审法院：

关于甘某是否为Y公司实际出资人的问题。

甘某为此主张Y公司注册资本100000元为其本人实际出资，只是由丁某和王某二人代为持股，并提交交款日期为2005年5月8日、金额分别为50000元、款项来源分别载明丁某入资、王某入资的两张《华夏银行现金缴款单》，主张系李某受其委托进行现场填写并缴纳上述出资，Y公司和王某及李某在庭审中亦均认可甘某的前述陈述。丁某虽对此予以否认，主张50000元出资系由自己现金出资并现场缴纳，但未提供与其出资额50000元所对应的有本人签字确认的缴存凭证予以证明，故本院认为丁某的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于甘某是否有权以实际控制人身份为由要求登记为Y公司股东的问题。

鉴于甘某作为Y公司的实际出资人，其指派人员担任公司财务负责人及监事，参与Y公司重要经营管理已超过一定合理期限，且在Y公司2005年5月10日成立之时直至丁某后来提起若干公司关联诉讼期间的十年内，未有证据显示丁某曾对甘某实际行使股东权利提出异议，且在名义上对Y公司持股50%的王某亦认可甘某作为实际出资人和实际控制人一直实际享有股东权利的地位，同时，丁某在一审庭审中亦表示对Y公司不享有人事任免权，在上诉状中亦认可甘某利用其能力及影响力一直强势介入Y公司的日常经营，安排基金会的财务人员李某担任Y公司的财务、监事，并对Y公司的发展提供了很多平台和机会。

故综合上述情形，对甘某提出的登记为公司股东的请求，本院依法予以支持。丁某提出的相关意见本院不予采纳。

（二）孙某与S公司股东资格确认纠纷一审案

1.审判法院：上海市嘉定区人民法院

2.案号：（2021）沪0114民初1071号

3.裁判摘要：

本院经审理认定事实如下：

被告公司系成立于2010年3月3日的有限责任公司。公司成立时，注册资本1,000万元，原告、第三人均为被告公司工商登记股东，第三人持股比例5%。第三人所持被告公司股份系原告委托其代持，双方未签订书面代持协议。2010年6月9日，原告向第三人银行账户汇款50万元。次日，第三人银行账户向被告汇入投资款50万元。此后，被告公司注册资本增加至1,190.4762万元，第三人代为持有的股权比例稀释至4.2%。因第三人不配合原告完成代持股权的变更登记手续，故原告提起本案诉讼。

以上事实，有支付凭证、银行进账单回单、工商内档资料、谈话录音，以及当事人陈述等证据为证，本院依法予以确认。

本院认为，本案中原告与第三人之间虽未签订书面的股权代持协议，但在双方谈话中，第三人承认其为原告代持被告公司5%股权的事实，且第三人向被告公司的出资款亦来源于原告，故原告与第三人之间的代持法律关系成立。第三人称其与原告的谈话录音系偷录，不应作为证据予以认定。本院认为，原告在办公场所将其与第三人的谈话予以录制，该行为并未侵害第三人的合法权益，也未违反法律禁止性规定或违背公序良俗，故该录音证据可以作为认定案件事实的依据。原告自身亦为被告公司股东，故其要求将第三人代持的股权予以显名不存在法律上的障碍。现原告要求确认登记在第三人名下的被告公司4.2%股权归原告所有，并办理将第三人从被告公司股东名册及工商登记股东中除名的变更登记手续，其诉请合法有据，本院予以支持。

（三）常某、Z公司股东资格确认纠纷二审案

1.审判法院：山东省泰安市中级人民法院

2.案号：（2020）鲁09民终793号

3.裁判摘要：

（1）一审法院：

本院分析如下：从2013年2月20日及2018年3月12日两次股权转让的实际情况来看，苏某、刘某无论是作为股权受让方还是股权转让方，均未支出或接受对价，且苏某、刘某均认可自己为公司的普通员工，从未参与过Z公司的管理决策，从未参与过公司的股东会，在股权转让协议上签字系听从公司领导安排，也从未参与过公司分红。可见，苏某、刘某虽与公司五个原始股东之间没有书面代持协议，但已形成事实上的代持关系。不能因苏某、刘某与原始股东之间签订股权转让协议并将股权登记在其名下就认定二人系公司实际股东、对登记在其名下的股权享有实际权力。既然苏某、刘某为代持，可以确认常某A在Z公司占有13%的原始股份以及后来受让的王某22%的股份，两者合计35%。

判断个人是否系公司实际股东，关键看是否出资。Z公司及常某B、杨某、李某三人均主张常某A、王某未实际出资，两人的出资款实际来源于永华公司资金，两人及其他原始股东均系代永华公司持股。从本院调取的证据来看，Z公司五个原始股东的1000万元投资款，确系均来源于杨某名下卡号为62×××46的账户。但Z公司及常某B、杨某、李某没有证据证实杨某名下卡号为62×××46的账户中的款项就是永华公司的款项，且在Z公司成立前后，常某A、王某皆往该账户转入过大额款项的行为亦能证明上述说法并不属实。并且，将从杨某名下取出的1000万元中的130万元和220万元分别作为常某A和王某的投资款存入Z公司验资账户是五位原始股东合意的结果，在此之后还办理了相应的股权登记手续。故本院认为，原告及王某已经依法向公司出资，Z公司及常某B、杨某、李某关于常某A、王某对Z公司没有实际出资的说法不能成立。

另外，从是否参与公司经营管理来看，常某A自公司成立之初就为公司监事，一直到2018年3月12日常某B、李某、杨某三人召开公司新股东会时，才被免去监事职务。从分红来看，Z公司提交的常某B、李某、杨某之间的转账凭证均系个人账户往来，不能证明是公司对实际股东的分红，更不能证明常某A、王某不是公司的实际股东。

（2）二审法院：

本院认为，2010年，上诉人Z公司注册成立，上诉人常某B、杨某、李某、常某A及原审第三人王某均为公司股东，上述人员在公司章程中也注明出资方式、出资额和出资比例，以上股东出资共计1000万元，上诉人Z公司、常某B、杨某、李某主张上诉人常某A此时系代持股权，但没有提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。2013年2月20日，上诉人常某A将其持有的13%股权转让给原审第三人苏某；2018年3月12日，原审第三人苏某与上诉人李某、杨某分别签订《股权转让协议》，协议约定原审第三人苏某将其名下24%的股权转让给上诉人李某、26%股权转让给上诉人杨某，以上两次转让均未实际支付对价，该股权转让均系上诉人Z公司有关人员告知原审第三人苏某签订相应的股权转让协议，原审第三人苏某未参与公司决策经营及分红，原审法院认定原审第三人苏某代上诉人常某A持有股权并无不当。

（四）X公司与刘某与王某股东资格确认纠纷案

1.审判法院：最高人民法院

2.案号：(2015)民二终字第96号

3.裁判摘要：

（1）一审法院：

该院认为，王某作为X公司持有39.024%股权的登记股东，在公司设立和第一期增资时，其出资系从王某账户进入验资账户，虽然刘某于同一天向王某汇款，金额也与出资额相同，但由于刘某、王某之间存在多次款项往来，不能排除王某向刘某借款出资的可能性，即刘某汇款的性质并不能必然、排他地认定为出资，仅凭款项往来也不能推定出资关系。第二期增资时王某的出资款来源于凯雷公司支付的股权转让对价，因王某为X公司登记在册的股东，该款项与刘某无关。“一致行动协议函”本身涉及的权利义务主体是凯雷公司和王某，而非刘某，该函件既不能证明刘某主张的代持关系，亦不能证明凯雷公司认可刘某的股东身份。

X公司的工商登记、验资报告、出资证明书等材料均反映王某为公司股东，刘某主张王某所持X公司的39.024%的股权归刘某所有，应举证证明。但是，刘某未能提交能够直接证明其主张的代持协议或股东会决议、纪要，亦不能证明其签署了公司章程、持有出资证明，或者其已经履行了出资义务并行使了股东权利，故其关于确认王某所持X公司的39.024%的股权归刘某所有的诉讼请求因证据不足而不能成立，王某亦无义务配合刘某办理相应的股权变更手续。

（2）二审法院：

刘某提交的证据主要有银行资金划转凭证，证人证言，其他书面证据材料等。其中，银行资金划转凭证证明刘某于2008年5月13日和6月10日向王某银行账户两次汇款650.4万元和4487.76万元，王某在收到该两笔款项后于当日即汇入X公司银行账户，用于在该公司的股权出资及增资。刘某向王某汇款，但未说明汇款用途，也未能提交具有委托王某认购X公司股份内容的其他证据。由于资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等，他人很难判断当时刘某和王某之间实际发生的事实及其真实意思表示。刘某提交的银行资金划转凭证能够证明存在资金流转关系，但仅凭其汇入王某账户的该两笔资金在数额和时间上与王某向X公司的投资相吻合的事实，难以认定刘某和王某对资金的用途形成了共同意思表示，不能根据资金流转的事实推定刘某委托王某并以王某名义向X公司投资。

代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。本案中刘某未提交其与王某之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他证据也不能证明其与王某之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。因刘某在本案中未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势，其在本案中的诉讼主张，本院不予支持。王某与刘某之间的资金往来实际存在，其资金关系可以另行解决。

三、解读分析

从前述法条规定和相关案例可知，在无书面代持协议的情况下，要认定股权代持法律关系，不能仅仅根据当事人之间的转账凭证或者股权的出资情况认定股权代持关系，关键在于认定双方之间存在代持的合意，即代持人与被代持人之间，或者名义股东与实际出资人之间，形成关于代持的一致意见。在认定是否存在代持的合意时，法院通常会以双方当事人提交的证据材料为基础进行慎重综合审查，并核心围绕是否实际出资、是否参与经营管理、是否实际参与分红并结合其他间接证明几方面重点审查。如代持合意的存在达到高度盖然性时，则可以认定双方之间成立股权代持法律关系。

（一）考量因素一：实际履行出资义务

隐名股东要证明其已对目标公司实际出资，往往会提供转账凭证等资金流转的相关证据，但是在缺失书面代持协议的情况下，仅凭资金流转关系，即使股权转让款以及增资款实际是实际出资人代为支付，也不能据此得出股权归实际出资人所有的结论，资金流转的事实还可能涉及其他法律关系，例如民间借贷、股权转让、委托投资等。因此还需要结合其他间接证据形成证据链综合认定，例如：转账数额与工商变更登记增加的注册资金、转账时间与名义股东出资时间及工商变更登记认缴时间、转账备注、当事人陈述、证人证言、通话录音、聊天记录等。

如案例1中，有证人李某、夏某的证言，王某表示其从未实际出资Y公司以及是甘某让其担任股东及法定代表人的陈述，且能够相互印证，从而证明甘某实际履行了出资义务。案例2中，原告向第三人银行账户汇款50万元，次日，第三人即向被告公司账户汇款50万元，使得被告公司实现了增资，两次汇款的数额一致，时间亦如此接近，可结合佐证原告实际履行了出资义务。相反，在案例4中，由于仅有刘某汇入王某账户的两笔资金在数额和时间上与王某向X公司的投资相吻合的事实，而没有其他证据予以佐证，无法形成完整的证据链，难以认定刘某和王某对资金的用途形成了共同意思表示，不能根据资金流转的事实推定双方存在代持关系。

此外，在代持是基于股权转让所形成的情况下，还需审查股权转让的对价支付情况，如存在无对价或明显不合理对价转让股权的情形，也能对代持事实予以佐证。

（二）考量因素二：参与公司经营管理

实践中，有部分隐名股东虽选择隐名代持，但实际上参与了公司的经营管理，行使了股东权利。《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”其中参与重大决策和选择管理者等权利是通过股东会行使的。隐名股东实际上亲自参与股东会决策，有股东会决议等证据，可以作为认定其股东资格的间接证据，因此是否参与公司经营管理也作为判断是否成立股权代持关系重要考量因素。

若隐名股东完全地参与到经营管理之中并行使股东权利，名义股东只挂名不行权，即可直接确认其隐名股东资格。如案例1中，所有财务开支及人事任免等均为甘某实际控制，所有财务账簿上“王某”的签名均并非王某本人所签，而是由甘某代签，且甘某向一审法院提交了大部分的Y公司的财务账簿等材料，可以确认甘某为Y公司实际控制人，一直实际享有并行使股东权利。

案例3中，名义股东苏某、刘某均认可自己为公司的普通员工，从未参与过Z公司的管理决策，从未参与过公司的股东会，在股权转让协议上签字系听从公司领导安排，也从未参与过公司分红。而隐名股东常某A自公司成立之初就为公司监事，一直到2018年3月12日常某B、李某、杨某三人召开公司新股东会时，才被免去监事职务。

（三）考量因素三：是否实际取得公司分红

对是否实际取得公司分红的相关证据如银行流水等进行研究，从而判断隐名股东是否参与了分红，并结合其他证据判断是否存在代持关系。

参与分红的审查，并非审查分红是由公司发放给谁，而是审查代持期间公司分红款的资金最终流向何处，以及资金流转过程中的各项证据，或者是否能对此作出合理解释。需要注意的是，隐名股东提交了其参与分红的证据，可以作为存在代持合意的辅佐证据，但该证据并非是证明存在代持的充分条件，如需证明存在代持，还需结合其他证据予以证明。

（四）考量因素四：其他间接证据证明

除以上三种重要标准以外，一条完整的证据链还需要一些间接证据加以佐证，包括当事人陈述、第三方证言、工商内档资料、谈话录音、微信聊天记录等。

其中一般以当事人陈述为基础，以上4个案例中均有相关呈现。当事人陈述亦是民事证据的一种，且民事诉讼法将该证据列在证据的第一，其重要性不言而喻。当事人陈述贯穿整个诉讼过程，表现形式各异，具有动态性，这都是当事人陈述的证据价值易被忽视的原因。在证明股权代持关系存在时，应重视当事人陈述证据王者的地位，充分发挥其证明价值。

第三方的证人证言也是证明存在口头或事实代持合意的重要证据。第三方既可能是公司外部之无利益关系之第三人，也可能是公司内部相关环节的亲历者及知情人。但需注意的是，单一证人的证言往往不能单独证明代持合意的存在，需能够与其他证据材料相互印证，形成完整证据链条，而且证人与当事人之间的利害关系可能会影响到法院对相关证言的采纳。同时，目标公司及其他股东是否知悉并认可代持事宜，对法院判断当事人之间是否存在代持法律关系也具有重要影响。

四、律师建议

1.实践中，若要委托他人代持公司股权，当事人双方最好能够签订明确、合法、有效的书面股权代持协议，以减少后续纠纷讼累。

2.隐名股东应重点保留对公司实际出资的相关证据，出资时留下明确备注或说明，尽量参与公司的经营管理，行使实际股东权利，并保留相关证据，最好得到公司其他股东或者与公司有关的第三人的认可。

3.注重保留与名义股东的谈话录音、聊天记录等可证明双方存在代持关系的间接证据，并且在纠纷解决过程中，诉讼全过程均可留意并保留当事人陈述作为证据。

4.认定股权代持，不仅要分析表面上资金的往来，还需要理清楚代持背后存在的商业逻辑。既要根据已有证据，清楚整个案件事实，又要结合案件背景对于代持事实有一个合理说明，以及事实与说明能否体现出股权代持、符合商业逻辑以及社会常理，也是法院的考虑因素。

5.全面注册制下股权代持是整个IPO项目的关键核查事项之一，涉及到发行人是否符合股权明晰这个“发行条件”。具体的核查方法有：

（1）要求提供在册股东其出资前、后3个月的资金流水，以确认其出资资金是否存在来源于他人的情况，这个法院审判实践中的裁判观点是一致的；

（2）查看持股期间公司分红款的流向，是否存在流到他人的情况；

（3）查看持股期间股东表决权的行使情况，是否存在非在册股东参与决策的情况；

（4）查看股权转让的对价支付情况，看是否存在无对价或明显不合理对价转让股权的情形；

（5）对申报时发行人的所有在册股东进行访谈，确认不存在代持。

总的来说，在当事人无书面代持协议的情况下，隐名股东要想确认其与名义股东之间存在的股权代持关系，重点应收集能够证明其实际履行出资义务、参与公司经营管理、实际参与公司分红等方面的证据，并且辅之以当事人陈述、第三方证人证言、工商内档资料、谈话录音、微信聊天记录等证据，结合形成一条完整的证据链。