从恒大暴雷案看企业高管刑事风险的合规管理

日期：2023-10-19

 1 、恒大暴雷案概况

随着监管层对恒大问题的处置在不断加码（关于恒大暴雷案的重要时间点梳理请见下图一），恒大暴雷案也在全球范围内引发了广泛的讨论和关注：昔日如日中天的恒大帝国如今盛极而衰，究竟是历史的进程还是许家印纵容违法经营、忽视合规管理的恶果？风起于青萍之末，浪成于微澜之间，恒大的危机其实从2020年就开始显现，看似辉煌的背后实则隐藏着巨大的风险和隐患。根据有关报道，恒大近年来存在财务造假[1]、信息违规披露[2]、内控缺失[3]等多项问题。目前案件正在调查中，许多细节还暂未明确。但毋庸置疑的是，恒大内部多项管控流程形同虚设，且未能建立并有效执行合规管理体系是恒大隐患不断积攒直至暴雷的重要原因之一，为中国其他企业及其高管敲响了警钟。
恒大暴雷案重要时间点梳理（图一）[4]

 2 、中国企业高管面临的刑事风险分析

除许家印外，恒大还有多名高管均深陷泥潭。根据《第一财经日报》的报道，知情人士透露称在相近时间段内被带走的恒大核心成员还包括：许家印二儿子许滕鹤，他曾主导恒大财富的工作；恒大前CFO潘大荣，他主要负责恒大系资金运作；恒大地产集团、恒大物业集团前董事长甑立涛。在此之前，其他要员比如前地产集团董事长柯鹏、恒大财富法定代表人及执行董事杜亮等，均已在接受调查中[5]。由此可见，正是基于高管们在商业运作中拥有巨大权力，因此他们的行为不仅会影响到企业的利益，还关系到投资者、员工甚至整个社会的利益。然而，一些企业高管在追求利润最大化的同时，可能会忽视法律和道德的底线，从而涉及刑事犯罪行为。无论是贪污受贿、内幕交易还是其他违法犯罪行为，这些行为都可能导致高管们面临刑事起诉和惩罚，一方面会对企业造成巨大的损失，另一方面也会对个人的声誉和自由造成严重的威胁。

根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编写的《2023年企业家刑事风险分析报告》，2022年中国企业高管刑事风险呈现出如下典型特征：

1、民营企业家涉罪人数多。从2022年至统计的犯罪企业家性质来看，共涉及犯罪企业家1924人，其中犯罪民营企业家共1702人，占比88.5%；犯罪国有企业家共130人；占比6.8%；犯罪的外商及港澳台企业家人数为32人，约占犯罪企业家总人数的1.7%。犯罪企业家的性质具体分布请见下图二：

3、非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪等罪名高频率发生。在2022年统计范围内的42个罪名中，共涉及1715个刑事案件，发生2038次犯罪行为，性质明确的有1942次，触犯频次位列前十的罪名为高频罪名，具体分布见下图四：

4、日常经营、财务管理、融资等环节为涉案企业刑事风险高发环节。在2022年1832人的企业家犯罪中，有1811人犯罪的案发环节明确，涉案企业案发环节的具体分布请见下图五：

5、企业家案发原因多为关系人揭发。在2022年2038次企业家犯罪中，其中，由关系人揭发导致案发的次数为564次，占40.2%；由其他案件牵连导致案发的次数为61次，占4.3%；行为人自收到之案发的次数为421次，占0.2%；媒体揭露导致案发的次数为1次，占0.1%；纪检机构发现的次数为195次，占13.9%；内部监督发现的次数为161次，占11.5%。案发原因的具体分布请见下图六：

结合前述分析，我们理解，企业家刑事风险频发的原因，除了有外部营商环境的影响外，很大程度上源自企业内部的治理缺陷及管理混乱，如日常经营、财务等众多环节的管理不规范、内部法纪监管乏力、企业高管依法合规意识淡漠等。这就决定了治理企业犯罪如果主要依靠外部监督和事后打击，不仅难以实质性减少企业犯罪，而且还会造成综合性的负面社会效应。因此，如何借助企业自身的力量，促使企业主动消除内生性犯罪诱因，才是解决企业高管刑事犯罪问题的关键。

 3 、合规管理帮助企业及其高管防范刑事风险

长期以来，我国对企业法律风险的关注集中在民事领域和行政领域而非刑事领域，而实际上，同民事法律风险和行政法律风险相比，刑事风险的管控是更能决定企业及其高管“生死存亡”的要素。如前所述，中国企业高管面临着日益严峻的刑事风险，可能因为企业自身、企业员工、供应商的不当行为（如侵犯商业秘密、行贿受贿、违规披露、不披露重要信息、逃税、重大责任事故罪、污染环境等）而被提起刑事诉讼。而企业合规正是应对高管刑事风险的重要方式之一。在企业合规理论框架中，企业合规主要分为事前合规和事后合规，具体而言：（1）事前合规有助于防控企业合规风险，预防犯罪，有效的事前合规甚至可作为企业违法阻却事由。企业合规无罪抗辩第一案“雀巢公司案”[6]即为例证，体现了有效的合规管理体系可以防止企业和高管因供应商、客户、员工的违法犯罪行为而被刑事起诉或承担刑事责任；（2）事后合规即涉案企业合规考察机制，涉案企业承诺并积极开展相关合规整改，以期获得从宽激励，即“合规不起诉”制度，下文我们将重点叙述这一制度的基本概念、典型案例及重要价值。

根据最高检关于涉案企业合规改革的司法政策，对于符合一定条件的刑事案件（如涉案企业人员可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件、可能判处三年以上十年以下有期徒刑且同时作为从犯、具有自首情节或立功表现的刑事案件）且可能被提起公诉的企业，检察机关若发现该涉案企业具有意愿建立合规体系，矫正其违法犯罪行为的，检察机关可以责令该涉案企业在一定的考验期内，就其违法犯罪事实提出针对性的合规体系搭建计划，推动其企业合规体系有效建设和运行，进而杜绝类似犯罪行为再次发生。目前各地法院正在积极探索审判阶段的涉案企业合规改革，在相关刑事案件审理过程中，充分吸收涉案企业合规整改工作成果，对于合规整改成果确有成效的企业和高管依法判处缓刑、免予刑事处罚，以实践和落实“同检察机关共同做好涉案企业合规改革”等相关要求。

最高检曾发布第二批企业合规典型案例中的“深圳X公司走私普通货物案”[7]正体现了合规管理体系帮助公司及高管有效化解刑事风险的重要作用。在该案中，X股份有限公司（以下简称“X公司”）系国内水果行业的龙头企业。2019年X公司涉嫌水果走私罪被海关追究责任。经深圳海关计核，2018年3月至2019年4月，X公司通过低报价格进口榴莲415柜，偷逃税款合计397万余元。案发后，X公司规范了报关行为，并主动补缴了税款。2020年6月，深圳海关缉私局以X公司和相关人员涉嫌走私普通货物罪移送深圳市检察院审查起诉。面临被追责刑事风险的情形下，X公司在深圳市检察院的建议下开始启动为期一年的进口业务合规整改工作。X公司制定的合规计划主要针对与走私犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，其制定了可行的合规管理规范，并建立了有效的合规组织体系，进一步完善了相关业务管理流程，从多方面加强企业制度建设，防止再次发生类似违法犯罪。经过前期合规整改，X公司在集团层面设立了合规管理委员会，合规部、内控部与审计部形成合规风险管理的三道防线。X公司还加强了代理报关公司合规管理，明确在合同履行时的责任划分，并聘请了进口合规领域的律师事务所、会计师事务所对重点法律风险及其防范措施提供专业意见，以更好地完善业务流程和内控制度。此外，X公司还建立了合规风险识别、合规培训、合规举报调查、合规绩效考核等合规体系运行机制，并积极开展了合规文化建设以增强员工的合规意识。鉴于X公司积极开展企业合规整改，建立了较为完善的合规管理体系并实现了合规管理对所有业务及流程的全覆盖，取得了阶段性良好效果，深圳市检察院于2020年9月9日对X公司及涉案人员作出相对不起诉处理。开展合规整改以来，X公司在合法合规的基础上实现了年营业收入25%、年进口额60%的逆势同比增长，并于2021年8月10日被评为深圳市宝安区“3A”信用企业（3A：海关认证、纳税信用、公共信用），同年9月9日被评为了诚信合规示范企业。

综上可见，通过合规管理的有效实施，可以让企业高管免于刑事起诉或承担刑事责任，还能维护企业形象，促进企业的可持续发展。总而言之，不论事前合规还是事后合规，企业合规的目的不仅在于防范刑事风险，更在于完善企业合规机制，培育遵纪守法的企业合规文化，提升企业的综合竞争力。

近两年来，为了维护公平竞争的市场机制和建立廉洁的商业环境，国家出台了多个典型案例或指导意见表明打击企业行贿等腐败行为的力度和决心，相关内容直接关系民营企业高管的刑事风险，例如：

1. 2022年4月20日，国家监察委员会、最高人民检察院首次联合发布五起行贿犯罪典型案例，其中涉及招投标、许可发放、企业并购、医药品采购及工程承接五大行贿犯罪高发领域，对犯罪单位及行贿人员给予了严厉的刑罚；

2. 2022年12月9日，暨第19个“国际反腐败日”，最高人民检察院印发《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》，《意见》强调，要坚持“受贿行贿一起查”的主基调，依法精准有力惩治行贿犯罪；

3. 2023年3月12日，中央纪委国家监委、最高人民检察院再次组织选编了第二批共5起行贿犯罪典型案例，要求各级纪委监委、检察机关加大对行贿犯罪惩治力度，坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战；

4. 2023年7月25日，全国人大常委会举行第四次会议审议《〈刑法〉修正案（十二）》草案。针对贿赂犯罪，草案增大了对单位行贿罪的打击力度，还对个人行贿犯罪新增了多种从重处罚情形，并加大了对民营企业人员腐败犯罪的打击力度。未来企业高管非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司资产的行为也会直接构成犯罪。

由此可见，从立法和执法领域加大对民营企业人员腐败犯罪的打击力度已是大势所趋，搭建有效的合规管理体系不仅能直接预防企业高管被刑事追责，而且有助于帮助企业避免重大的违规风险，为企业提供稳定的经营环境以及良好的国内与国际商誉等，从而间接为企业带来效益。

信达合规律师团队在企业事前与事后合规方面均具有丰富的经验，鉴于深检提启【2022】1 号案件[8]为深圳市首批适用第三方监控人监督评估机制的涉案企业合规案件，在案件处理方式、合规管理体系搭建要素、合规整改有效性评估等方面均具有较为明显的创新性，具有较强的指导意义，因此我们以此案为例，阐述如何帮助企业高管化解刑事风险。在该案中，某建筑公司深圳分公司因违反安全生产管理法规，引发重大安全责任事故，分公司两名高管因涉嫌包庇罪被公安机关立案侦查终结后，移送检察机关审查起诉。该公司在获得检察机关同意适用合规整改程序后，经过一个月的筛选，确定委托信达合规律师团队作为涉案高管的辩护律师团队和公司的合规律师团队，协助公司有序高效地开展合规整改相关工作，以确保公司及公司涉案高管妥善应对刑事法律风险。作为公司涉案高管的辩护律师团队，我们通过研阅案件卷宗，分析梳理公司及公司高管的涉案根本原因，并根据案件情况发现和识别公司在生产经营中的合规风险点，明确后续公司合规整改具体方向。与此同时，作为公司的合规律师团队，我们为公司合规整改相关工作提供了如下服务：（1）协助公司积极开展尽职调查，了解公司实际经营状况；（2）根据尽职调查结果，结合前期案件卷宗审阅情况，明确合规风险点。同时，基于公司实际情况，协助公司与案件承办检察官沟通确定企业合规整改范围，并拟定针对性合规整改计划；（3）协助公司严格依照合规整改计划，全面开展包括搭建公司合规管理体系、明确合规管理组织架构、梳理完善合规管理制度流程、开展员工合规培训等在内的合规整改工作，落实检察机关、第三方监控人的各项合规整改工作要求；（4）协助公司积极主动向检察机关及第三方监控人汇报合规整改工作情况，听取专业意见和建议；（5）协助公司全面梳理和积极展示合规监督考察期限内完成的全部合规整改工作成果，并协助公司于2022年6月顺利通过合规整改听证会验收，帮助公司化解了刑事危机。最终，我们通过卓有成效的专业沟通和协助企业开展了有针对性和时效性的合规整改，协助公司通过了检察机关组织的听证会验收，两名涉案高管均成功获得了不起诉的结果。

结合前述我们担任深检提启【2022】7号案件和12号案件（“污油水案”）、深检提启【2022】1号案件、深检商启【2022】9号案件等涉案企业合规整改的第三方监控人经验以及其他合规项目的承办经验，我们建议相关企业开展公司高管刑事风险应对的专项合规计划，其主要包括以下三个阶段：

1. 风险识别、分析与评估阶段：梳理企业经营管理的各个业务环节，开展风险识别、分析与评估工作，识别出存在高刑事风险的具体领域；
2. 合规管理体系完善阶段：一是根据风险评估结果，针对高刑事风险领域，有针对性设计合规管控措施；二是根据实际情况，有针对性完善相应的合规管理体系，提高刑事风险识别与防范能力；

3. 监督、整改、提升阶段：一是持续核实、监督、跟踪合规管控措施的有效性，并针对存在的问题进行改进；二是制定个性化培训内容，对企业高管开展刑事风险和危机应对的合规培训；三是借助信息化科技等手段来提高合规管控措施的执行有效性。

高管刑事风险是企业面临的一项重要挑战，而企业高管刑事风险合规管理体系成为帮助企业有效防范相关风险的关键工具，有利于帮助企业高管了解和遵守法律法规和商业道德，识别和应对潜在的刑事风险，及时采取措施避免违法犯罪行为的发生，从而降低刑事相关风险并保护企业的声誉和利益。此外，其还能够为企业在面临刑事调查和审判时提供有力的辩护和减轻处罚的依据。我们理解，在当今复杂多变的商业环境中，企业高管刑事风险合规管理的重要性日益凸显，有助于保障企业在竞争激烈的商业环境中持续合法合规，实现基业长青的远大目标。

注释

[1] 参考https://mp.weixin.qq.com/s/6YfKr75h0uj_jw2K_YANGw

[2] 参考https://mp.weixin.qq.com/s/Nrm3pr6EV6lr1haJYxRhlA

[3] 参考https://mp.weixin.qq.com/s/U8Hu2nefolD0KIdGa1AokQ

[4] 参考公开披露信息及媒体报道。

[5] https://mp.weixin.qq.com/s/N_jxLCWP9gyYbYAlMvPA2g

[6] 参考【2017】甘01刑终89号

[7] 参考https://mp.weixin.qq.com/s/DXtNQT2FR3fyRV6aY4jfQg

[8] 参考https://mp.weixin.qq.com/s/WMiVjCrUJMTFs2_SQg3G9Q