律师随笔——读《律师事务所从事证券法律业务管理办法（征求意见稿）》有感
日期：2022-12-29
作为主要从事证券法律业务的律师，我们认同《征求意见稿》修订内容的原则和方向。以信息披露为核心的注册制改革和现行有效的《证券法》对律师事务所从事证券法律业务提出了很高的要求，作为证券市场的“看门人”之一，律师事务所需要勤勉、尽责，发挥专业力量，提升证券法律服务水平，推动资本市场高质量发展。从《征求意见稿》中，我们读出了证券律师可拓展的业务领域以及相应的挑战，本文就《征求意见稿》几点分享一些心得体会，期待抛砖引玉，有待更多同行探讨，对《征求意见稿》建言献策，让我们的执业管理规则更加完善。
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律师写书的性质与责任界定
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2007年《管理办法》第七条 |
《征求意见稿》第七条 |
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“律师事务所可以接受当事人的委托，组织制作与证券业务活动相关的法律文件。” |
“律师事务所可以接受当事人的委托，组织制作招股说明书等与证券业务活动相关的法律文件。律师事务所会同保荐机构起草招股说明书的，鼓励律师对招股说明书中对投资者做出投资决策有重大影响的信息进行验证，制作验证笔录。律师在验证过程中应当勤勉尽责，发行人及其董事、监事、高级管理人员、保荐机构及其他相关中介机构 应当积极配合。” |
《征求意见稿》第七条明确“招股说明书”属于律师事务所可以“组织制作”的法律文件。究其实，律师撰写招股说明书也是“舶来品”，对于美国、香港等成熟证券市场，招股说明书（Prospectus）由律师撰写是行业惯例。律师作为具有法学专业优势的群体，撰写招股说明书可以进一步提高信息披露质量，增强招股说明书的可信度、可读性，便于投资者甄别判断。
早前，中国证监会在《关于注册制下提高招股说明书信息披露质量的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中明确，“招股说明书是注册制下股票发行阶段信息披露的主要载体，是投资者作出价值判断和投资决策的基本依据，是企业上市过程中最核心、最重要的法律文件”，指出“律师可以会同保荐人起草招股说明书，提升招股说明书的规范性”。
较之前《指导意见》规定的律师参与招股书撰写工作的模式属于“会同型”，《征求意见稿》第七条在“会同保荐机构起草”之前，单独规定了律师事务所可接受当事人委托，制作招股说明书。我们理解，接受当事人委托制作招股说明书与会同保荐人起草招股说明书是两种不同的业务类型，在《征求意见稿》下，律师可采取“独立型”模式撰写招股书。那么，律师是否因为撰写招股书而需要承担额外的责任？以及律师团队乃至律师事务所应该为此新业务类型做哪些规划和准备呢？
我们先得对律师所撰写招股说明书的行为进行界定，律师撰写的招股说明书是属于律师事务所出具的承担法律责任的文件，还是属于律师作为受托人作出的代书？美国《1933年证券法》将注册说明书中的陈述分为专家陈述和非专家陈述，由此将应“勤勉尽责”的类型分为“积极行动”和“消极信赖”两类。美国证券诉讼案例中拒绝认定招股书与发行文件因律师起草而构成律师的专家陈述，除非律师对某些特定事项出具法律意见，并同意该意见作为招股书的一部分。诚然，招股说明书的出具主体是发行人，不是律师，律师撰写招股书属于《律师法》第二十八条第七款规定的律师“代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书”的情形，律师不应为此承担额外责任。
说起律师在证券法律业务方面的责任，我们不客气吐槽当下有将律师应承担的“过错责任”演变为“保证责任”的趋势。孰不知，律师作为法律专业人士在其他非法律专业领域也可以是“门外汉”，要求律师承担发行文件信息披露的全面核查责任，这远远超过了律师的客观专业能力和律师所提供的法律服务所承载的功能。不难看出，监管机构在对中介机构处罚案例中过度重视形式完美而轻合理性的专业判断，用不良结果去倒查过程的形式瑕疵。这样下的证券法律业务执业律师成了“装在套子里的人”，丧失了律师业务本身去探究、去查明、去分析判断的专业魅力。当下的一些虚假陈述处罚案件中，律师事务所等证券服务机构可能动辄需“连坐”。这种做法从保护投资者、震慑违法违规行为出发固然有时代特色，但在“不分青红皂白”的连带责任之下，只能是实力雄厚的大型中介机构方具备赔偿能力，更多情形是需要中介机构乃至机构合伙人倾其所有进行赔偿时，机构更可能的选择是分崩离析，予以解散或破产。长此以往，这种“过犹不及”的监管方式可能并不能真正实现增强威慑力和保护投资者的理想效果，相反还可能增加发行成本，不利于中介机构的发展和资本市场的稳定和繁荣。
《指导意见》强调的强化中介机构责任追究的前提是妥善、公平认定各方责任，让责任与过错相匹配，而不是一旦发现证券欺诈发行、虚假陈述就不分青红皂白地“连坐”。2022年1月21日，最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十八条明确，证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域。律师专业领域即为法律相关事项，对于这些领域，2007年《管理办法》明确规定律师需履行法律专业人士的特别注意义务（“积极行动”），而对其他业务事项则履行普通人的一般注意义务（“消极信赖”）。律师作为法律专业人员，若苛求其对招股说明书中涉及到的财务、行业内容承担连带责任，无疑抬高了对律师注意水平和业务能力的要求。实际上，“特别”应理解为特别领域内专家平均水平的注意义务，而对于招股书中超出其专业领域的部分，律师难以也不应被施加以专业标准对这些事项尽到注意义务，其只需要尽到非专业人士的一般能力可以尽到的普通注意义务，亦即“合理注意”义务即可。
传统资本市场律师的工作一般包括尽职调查、合规、法律意见书的出具等，但发展中的资本市场对律师专业能力的要求变得更加综合化，此次《征求意见稿》的修订正是这种趋势的一种体现——撰写招股说明书要求律师在具备法学专业知识之外，最好还需要具备财会知识、行业分析能力等综合能力，或许只有这类复合型人才或者复合型组织才能胜出。律师或律师事务所应该做好怎样的知识储备以及人才储备，才能接住这块“蛋糕”，避免写招股书成为律师的“鸡肋”业务呢？
我们留意到，境外合作的律师团队中有聘请会计师一起参与写招股书的操作，在海南省先行先试后，近期陕西省也规定在试验区内，除执业律师外，注册会计师、注册税务师、注册造价工程师、专利代理人等其他专业人员可以成为特殊的普通合伙律师事务所的合伙人。此种引入非法律人员作为律所合伙人的做法是否也可以一并解决律所撰写招股书过程中欢迎其他专业人士参与的问题呢？
从目前监管规则来看，境外IPO市场和A股对律所的要求存在很大差异。如港股要求上市申请的发行人和保荐人/承销商）分别指定各自的法律顾问，并需要律师对招股说明书内容逐条验证并制作验证笔录(Verification Notes)。我们也注意到，境内A股不少项目保荐人另行聘请保荐人/承销商律师对招股书进行验证，不排除在责任夯实和分工细化之下，发行人律师和保荐人/承销商律师并用的模式或许会成为业界常态。
立案调查与业务受理审核脱钩
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2007年《管理办法》第三十五条 |
《征求意见稿》第二十九条 |
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“律师、律师事务所被中国证监会及其派出机构、司法行政机关立案调查或者责令整改的，在调查、整改期间，中国证监会及其派出机构暂不受理和审核该律师、律师事务所出具的法律意见书等文件。” |
“律师从事证券法律业务期间，律师或者其所在律师事务所因涉嫌违法被有关机关立案调查的，该律师、律师事务所应当及时如实告知委托人，并明确提示可能的法律后果。 ” |
2007年《管理办法》的“挂钩机制” 体现了“零容忍”和保护投资者的理念，展示了遏制证券中介机构违法违规行为的决心。但这“一刀切”的治理手段显然是过于生硬，容易殃及无辜，不仅不利于中介机构的正常运作和发展，更不利于审核、发行工作的有效进行。
2019 年修订后《证券法》大幅提高了律师事务所等证券中介机构的行政责任，建立了特别代表人诉讼制度，强化了对中介机构的处罚震慑。2020 年《刑法修正案（十一）》修改了包括欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪等罪名，加大了对律师事务所等证券中介机构违法违规行为的刑事惩戒力度。在此基础上，《征求意见稿》可更为科学地取消有责推定，立案和审核脱钩，有助于律师事务所的长远发展。
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建立建设风险控制制度
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2007年《管理办法》第四条 |
《征求意见稿》第十条 |
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“律师事务所应当建立健全风险控制制度，加强对律师从事证券法律业务的管理，提高律师证券法律业务水平。” |
“律师事务所从事证券法律业务应当建立健全分工合理、权责明确、相互制衡、有效监督的风险控制制度，覆盖证券法律业务的立项、利益冲突审查、内幕信息及未公开信息管理、相关人员证券交易、核查和验证工作、法律意见书和律师工作报告复核、工作底稿管理等方面，加强对律师从事证券法律业务的管理，提高律师证券法律业务水平。” |
对于《征求意见稿》此条修改，我们有心领神会之感。确实，内控是为我们项目、团队保驾护航的有力保障，内控流程的严密程度以及专业水准是检验律师事务所执业水准、执业风险的标尺。事务所完善的内控流程和制度无疑能助力一线业务律师执业更为从容、自信。
总体而言，我们欣喜地看到《征求意见稿》更多考虑了证券市场和律师行业发展的需求，释放了注册制下有关部门强化事中事后监管、促进律师事务所等各参与主体归位尽责的信号，其中，律所撰写招股书拓展了证券业务律师的执业领域，也给律所和律师带来新的挑战，立案调查与业务受理审核脱钩避免了不科学的“连坐”，对律师执业风险控制机制的要求蕴含着对证券律师资本市场“看门人”角色的期望。凡此种种，都是我们作为证券市场法律服务参与者走向行稳致远的必经之路。
