警惕来自员工前雇主的“威胁”

日期:2021-10-29

企业最大的资产是人。——松下幸之助


人才竞争是市场竞争中较为重要的一环,企业往往会从同行业或者上下游企业引进已具备行业经验的优秀人才。在这种情况下,企业要注意对所引进人才的背景做好调查,确保该等“重要资产”能实实在在且持续地为企业创造更大价值,避免其前雇主以企业引进人员对企业提供的服务侵犯其合法权益而引发一些或大或小的影响,甚至潜在的“威胁”。下文针对该类潜在“威胁”情况的两个常规关注重点进行阐述,以期引起企业及相关人员的重视。

按照实务发生的概率,本文所论述的“员工”主要涉及企业的高级管理人员、核心人员甚至包括企业的重要股东,“前雇主”主要涉及企业的供应商、客户以及与企业具有竞争关系的其他企业。


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关注重点一:

是否存在核心技术、商业秘密纠纷可能性

无论企业所招聘员工的前雇主是企业的同行业竞争对手还是重要供应商、客户,首要关注的便是企业的核心技术、商业秘密等是否存在来自于员工的前雇主的情况,是否可能存在核心技术、商业秘密纠纷等。

公开信息查询案例中不乏企业之间以侵犯商业秘密为由被起诉或者牵涉司法诉讼的案件,如:

1)天瑞铸钢车轮案 (案号337-TA-655)中,美国Amsted工业公司是一家铸钢火车车轮制造商,其指控中国企业天瑞集团铸造有限公司(简称“天瑞公司”) 雇佣了接受过其商业秘密培训的9名员工后 ,在中国制造铸钢火车车轮并出口至美国,涉嫌侵犯商业秘密。该案被美国国际贸易委员会认定天瑞公司通过窃取美国Amsted工业公司商业秘密的方式,获取了涉案车轮制造方案,并颁发了有限的排除令。天瑞公司不服上述裁决,向美国联邦巡回上诉法院提起诉讼。美国联邦巡回上诉法院认定天瑞公司的行为构成对美国产业的损害,维持了美国国际贸易委员会的裁决。

2)德豪润达 (股票代码:002005)及其关联企业、实际控制人及高级管理人员被指控侵占美国Lumileds公司商业秘密案件在美国加州法院审理。根据德豪润达公告的诉讼涉及情况, 其高级管理人员在入职德豪润达之前,曾任职于美国Lumileds公司 ,但无任何证据指向该名人员向德豪润达泄露了任何机密信息或德豪润达侵犯了商业秘密。美国斯坦福大学知名教授在出庭时指出德豪润达并未侵犯对方商业秘密,并进一步证明美国Lumileds公司的所谓“商业秘密”, 其实在LED技术领域均属于已知的、公开的资料,不存在“秘密” 。2018年8月,美国加州法院陪审团作出裁决,认定德豪润达挪用商业秘密,须向美国Lumileds公司补偿研发费用6,600万美元。2019年,美国加州法院作出判决,认可了陪审团裁决意见。后续,德豪润达已公告与对方达成了和解协议。

中国企业大量牵涉美国商业秘密案的根本原因在于中美企业竞争格局开始发生变化,除时政、外交、政策等宏观层面因素外,中国企业未充分防范该类风险也是在涉诉美国商业秘密案件的原因之一。吃一堑长一智,企业在防范上述风险时,需要在自主研发过程中,形成完整的研发记录制度,以便充分证明 “企业自主研发”“核心技术的研发时间早于某员工入职时间” 等有利抗辩要点;在聘用技术人员、商务人员时,充分考虑被其前雇主和利益相关方起诉侵犯知识产权、不正当竞争的风险,事先做好风险防范和控制,做好足够应对上述指控的抗辩。

主要思路包括:

1)涉及的信息能否构成对方的核心技术或商业秘密? 首先考虑该信息是否为行业内已公开或者已被公众所熟悉的。相对于专利、商标、软件著作权等已有明确法律法规要求申请登记备案的知识产权而言,核心技术及商业秘密的取证更为复杂,结合行业情况进行分析是个基础环节;其次是判断该信息能否为企业带来经济利益,这是较为核心的构成要件;然后是对方是否已对相关信息采取适当的保密措施等。

2)企业是否存在侵权行为? 首先了解企业所使用的信息或技术与对方的信息或技术是否存在区别以及该等具体区别;其次分析企业是否存在接触对方信息的条件及可能性,包括企业最早使用或自主研发的时间点;然后核实企业是否通过合法途径获得该信息等。

3)涉及信息是否为员工违反前雇主所订立的竞业禁止或保密义务所带来的? 一般而言,员工在过往工作中积累的知识、经验和技能,在没有违反其前雇主所与其约定的竞业禁止或保密义务的情况下,员工离职后是可自主利用以创造社会价值的。企业在与员工确定劳动合同关系前,需要及时对员工的相关情况进行充分了解,包括员工是否曾参与到其前雇主的任何职务发明当中;该等人员与前雇主是否存在知识产权或劳动纠纷;该等人员与前雇主是否存在签署了包含对该等人员有约束力的保密或竞业禁止条款的法律文件,甚至获得了前雇主出具的文件确认,以便提前预期相关风险。 

企业招聘优秀人才的前端程序是非常重要的,应该引起企业人力资源部门的注意,核查拟招聘人员与前雇主的劳动合同、保密协议、竞业禁止协议或产生相关效果的书面文件、离职证明(特别是相关人员回前雇主补办证明时,特别提示需要明确的相关内容,否则后面再重新补充前雇主书面确认难度将进一步加大)。


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关注重点二:

是否存在利益倾斜等有失公平的可能性

鉴于供应商、客户的支持力度影响着企业的成本核心竞争力、客户的订单数量、采购价格影响着企业的营业收入、利润水平,结合这些员工的实际任职情况、影响力情况,关注企业与这些员工在前雇主任职期间是否存在利益倾斜等有失公平的情形。
比如下面的创业板IPO项目的审核过程中,不仅关注了企业核心技术来源的问题,还关注了企业是否存在利益倾斜及订单获取情况,具体如下:
发行人的一名高级管理人员来自于发行人的重要客户。交易所在审核过程中关注发行人的“订单获取”问题,包括:1)高管人员在前雇主任职期间是否与发行人存在资金业务往来等任何利益安排,是否存在违反竞业禁止规定或其他违法违规情形;2)发行人获得高管人员前雇主订单是否与该高管人员的任职经历相关,发行人对于该客户的订单获取是否对该高管人员存在重大依赖。
该IPO项目中介团队针对上述关注问题,就 发行人以及该高管人员的 关银行账户在该高管人员于前雇主任职期间的资金流水进行了具体核查,并取得发行人以及该高管人员的书面确认文件,以明确该高管人员在前雇主任职期间与发行人不存在资金往来或业务往来等任何利益安排。同时,中介团队也核查该高管人员与前雇主签署的劳动合同条款、无犯罪证明等文件,确认无签署竞业禁止条款、不存在违反竞业禁止规定或其他违法违规情形。
就发行人订单获取是否对该高管人员存在重大依赖的问题,中介团队主要从发行人与客户的合作起始时间早于该高管人员在前雇主的任职时间、该高管人员在前雇主的工作范围对发行人订单获取不具备相关性且其无法控制或引导商业合作等角度具体分析,最后以发行人与客户的内部合规管理情况及客户筛选合格供应商等考察流程等角度说明。
上述IPO项目审核过程的关注问题,值得客户、供应商集中度较高的企业在聘任曾任职于重大客户、供应商的核心人员或高级管理人员时借鉴,特别注意做好相关信息收集及风险防范工作。

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总结
企业在拟招聘新员工时要注意核实员工是否携带了前雇主的核心技术或商业秘密、是否与前雇主签署了保密或竞业禁止协议,尤其在新员工以高新技术参股或者以与前雇主相关的技术、职务便利等换取经济利益时要做好尽职调查,以保证不违反与知识产权相关的法律或不侵犯他人的核心技术、商业秘密等相关权利以及不存在利益倾斜等有失公平情形。 证券业务从业人员在具体项目中,遇到类似情况时候,有必要围绕是否存在核心技术或商业秘密纠纷可能性、是否存在利益倾斜等可能性整理全面的核查思路,获得充分的支持文件及信息,以便发表合适的意见。