美国出口管制22年度新规：盘点、影响及应对
Date: 2023-01-16本文旨在介绍美国针对中国的半导体“临时最终决定”新规主要集中的六种措施，以帮助中国半导体等相关企业了解新规的实施对自身业务的潜在影响，并作出相应准备。
在出口管制(Export Administration Regulation, “EAR”)方面，美国已形成以国别为立法导向、对出口目的地为非盟友和不同价值观的国家和地区实施歧视性差异政策的庞大的管制和制裁体系，以至于成为美国外交政策的重要工具，已严重背离了WTO的自由贸易和非歧视原则。
美国出口管制体系的基本框架
美国对某些物项制定和实施了出口管制体系，包括某些商品、软件和科技。出口管制体系是由美国工业和安全商务部（“BIS”）通过《出口管制法》（ “EAR”， 即联邦条例法典（Code of Federal Regulations, “CFR”）第15编第730-774部分）执行。
《出口管制法》规定对从美国出口和从美国转移的含有美国原产成分或者美国原产的技术、软件的外国产品进行管制，这些产品（Commodities）、软件（Software）、技术(Technology)等管制物项（Items）均在EAR第774篇之补编1中列出，即“商业控制清单”（Commercial Control List, “CCL”）。每个受管控物项均对应了一个指定的出口控制分类编码（ECCN编码），该编码是由一组数字和一个字母组成。出口管制是各国限制军品和两用物项出口的通行做法，是各国履行联合国安理会大规模杀伤性武器、生化武器等防扩散决议的必要措施。但是，美国的商业控制清单下覆盖了大约2800个受控物项，远远超过了国际出口管制体系[1]下1800个物项的范围。换句话说，美国采取出口管制的物项数量相比国际出口管制体系的数量多出了约1000项。
除了用ECCN编码实施物项管控，出口管制还包括额外的“兜底目录”，例如EAR99，该类目录覆盖了虽然不在商业管制清单但需按照EAR第734.3（a）项管理的各类物项。
针对受EAR管控的物项，除非被排除或者豁免许可，其出口、再出口、转移（无论是否跨境）都可能需要根据目的地国、接收方、最终用户和最终用途的情况申请取得许可。需注意的是，商业国别组（Commerce Country Chart）[2]根据管控的严格程度级别，将出口目的国分成了五个组别，这些国别的收货方接收方还需受到实体清单[3]（Entity List）、军事最终用户清单[4](Military End User List)和未经核实清单[5](Unverified List)等清单管制。贸易方为了确保遵守EAR的管制要求，对无论是否来自美国或者其他国家的交易均需要完成多达29个合规检查步骤[6]，以履行他们的EAR义务。
美国出口管制体系在大国竞争中的运用：“临时最终决定”新规
一个出口管制体系应该服务于提升国际安全和协助负责任的有关非扩散国际义务的出口行为，然而，美国为了实施“大国竞争”战略，滥用其出口管制体系并将其作为达到“在科学、技术、工程和制造领域的主导地位”的工具[7]。2022年9月16日，国家安全顾问Jake Sullivan在特别竞争研究项目全球新兴技术峰会上说，美国的目的和决心是追求在本国和全球的实力：“在贸易管制方面，我们应坚持的一个长期前提是美国必须在某些关键科技领域保持相对领先，考虑到某些技术的基础特性，比如高级逻辑和内存芯片，我们必须保持最大化的领先地位…技术的出口管制应不仅是一个防御性手段”。
为了达到这些目标，美国对EAR不断进行修改并针对中国在相关领域和全球半导体供应链的发展采取一系列干扰性措施。美国不仅对中国实施贸易管制，并且通过长臂管辖强迫其他联盟国家共同推行管制措施，以过度管制的方式迫使其他国家遵从，导致国际贸易受到严重干扰并导致出现国际半导体供应链面临瓦解风险。
上述提到的干扰性措施在2022年10月7日美国商务部工业与安全局实施的临时最终决定得到充分展示。该临时最终命令名为“某些先进计算和半导体制造物项；超级计算机和半导体最终用途；实体清单修改”（“临时最终决定”，Interim Final Rule）[8]，其对为中国提供的或与中国相关的某些高级计算机半导体芯片、超级计算机物项、半导体生产物项和与它们相关的服务和技术作出限制。同时，对美国公司和个体的活动及从美国向外输出的有关非美国原产但使用了某些美国技术、软件或设备的物项实施广泛而又边界模糊的控制。该临时最终决定的出发点就是“限制中国获得先进计算芯片或进一步开发人工智能和超级计算机的能力”，并“限制中国自主生产该等先进芯片的能力、限制中国获得自主生产芯片的半导体制造能力”。对中国来说，该临时最终决定和其他干扰性出口管制措施已经构成了贸易管制伪装之下的政治工具。
对于临时最终决定，美国没有及时履行对外公布的程序，并且该临时最终决定新规一经公布即生效，行政程序的瑕疵致使贸易参与方和其他利益相关方没有机会了解该规则并作出准备。据报道，在2022年9月或前后，即在10月7日公布临时最终决定之日前，某些美国半导体公司即已收到BIS通知，并被要求提前停止出口，例如，英伟达（NVIDIA）在2022年8月在向美国证监会提交的报告中，称收到美国政府对其未来向中国出口某些芯片将需要满足新许可证申请要求，且该新规一经发布立即生效；对于系统中包含该类芯片，或未来出口的不低于该类芯片对应参数的产品均需要受制于许可证要求。[9]
2022年12月12日，中国就此向世界贸易组织争端解决组织提起上诉，依据是美国针对中国发起的半导体和相关产品的出口管制措施，违反了其在争议解决程序（the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, “DSU”）第4条，关税和贸易一般协定（“GATT 1994”）第XXII条、服务贸易一般协定（“GATS”）第XXII条，以及与贸易有关的投资措施协定第8条（“TRIMs Agreement”），以及与贸易有关的知识产权协定（“TRIPS Agreement”）第64.1条等诸多协定下的义务。
临时最终决定对中国企业的针对性干扰措施
如上述，争议措施系出于保持美国在科技领域领先位置的政治动机，并且构成歧视性和伪装的贸易保护措施。这些争议措施包括但不限于：
- 2018出口控制改革法案（The Export Control Reform Act of 2018）
- 《出口管制法》，其中包括：ECCN代码规则，FDP规则，实体清单FDP规则，最终用户/最终用途规则和美国人士活动规则
- 临时最终决定，即额外出口管制措施：某些先进计算和半导体制造物项；超级计算机和半导体最终用户；实体清单修改（87 FR 62186, Federal Register/ vol. 87, No. 197, 2022年10月13日）
- 临时最终决定之常见问题解答（BIS于2022年10月28日发表）
一、 ECCN编码规则
ECCN编码规则增加或更新了以下CCL清单中ECCN编码对应的物项：
（1）ECCN 3B090，系控制某些半导体生产沉积设备和该等设备的特别设计部件、零件和备件；
（2）ECCN 3D001和3E001，控制与3B090配套的软件和技术；
（3）ECCN 3A090，某些先进集成电路；
（4）ECCN 4A090，包含达到或超过ECCN 3A090性能参数的芯片的商品；
（5）ECCN 4D090和4E001，为ECCN 4A090相关的电脑和相关设备、电子组件和部件的开发或生产而专门设计、修改的关联软件和技术。并且，对于总部在中国的实体开发的ECCN 3E001（用于3A090）的技术、从中国向全球任何目的地的出口行为也需要获得许可，该等技术是指受EAR管辖的软件的直接产品且是为了用于生产ECCN 3A090和4A090所管控的产品或CCL中其他的不低于ECCN 3A090或4A090技术参数的产品。
出口以上物项的许可证的申请将由BIS以“推定否认”的原则进行审查。ECCN规则同时也限制了大部分的对出口、视同出口和转移到中国的物项的许可豁免的取得。
不仅如此，出口管制物项覆盖范围过于广泛。在第732.3（b）（3）项下的EAR99的兜底类别中，EAR还管控着“低技术含量消费品”和“非敏感产品和潜在敏感技术”[10]。如果向任何禁运国、禁止的最终用户或者为禁止的最终用户提供EAR99相关物项出口支持，也需要申请许可证。EAR99项下要求申请的许可证将会导致对某些国家和商业最终用户（如被列入实体清单的中国主体）取得非敏感商品的贸易歧视。
二、外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule, “FDP规则”）
FDP规则是美国出口管制制度中认定物项是否受EAR管制的重要规则之一。FDP规则通过把在美国之外生产的先进计算和半导体产业的、向中国或实体清单上的实体出口的某些非美国原产但最终用途位于中国的物项纳入管制措施，潜在地扩大了“受制于出口管制”物项的地域范围。2022年10月7日发布的新FDP规则对任何外国生产的但是受出口管制的下列物项提出了申请许可证的要求，如果该物项：
（1）是某ECCN项下物项的直接产品、技术或软件；或
（2）是由使用了某些属于管控物项的美国原产技术或软件的工厂或工厂的主要设备所生产的产品。
根据2022年10月7日的临时最终决定，FDP规则此次新增了涉及“先进计算”和“超级计算机”的两个FDP规则：
1、先进计算FDP规则适用于以下产品范围：
（1）该物项是属于ECCN 3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D090, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D002, 5D991, 5E001, 5E991, or 5E002的技术或软件生产的直接产品，或外国产品是由位于美国境外的任何工厂或工厂的“主要成分”生产，后者是美国原产的上述编码的技术或软件的直接产品；
（2）该物项本身为ECCN 3A090, 3E001 (用 3A090), 4A090, 或 4E001 (用于 4A090)所管控的物项；外国生产物项或其参数性能满足ECCN 3A090 或4A090的集成电路、计算机、电子组件、部件。
根据《出口管制法》第734.9(h)条，先进计算FDP规则适用于以下最终用途范围：
（1）如果该实体知晓[11]外国生产物项将被运往中国或纳入非EAR99 的任何目的地为中国的部件、组件、计算机或设备；或
（2）如果该实体知悉外国生产物项是中国实体开发的技术，且将被用于生产掩模（Mask）、集成电路晶片（IC Wafer）或晶粒（Die）。
2、超级计算机计算FDP规则：
根据第《出口管制法》734.9（i），超级计算机FDP规则适用于以下产品范围：
（1）该物项是属于采用了3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 5E991, 5D002, or 5E002的技术或软件生产的直接产品，或外国产品是由位于美国境外的任何工厂或工厂的“主要成分”生产，后者是美国原产的上述编码的技术或软件的直接产品；或者
（2）直接生产该外国产品的整个工厂或工厂主要设备是直接采用了含有上述17项ECCN编码的美国原产技术或软件。
“超级计算机” FDP规则适用的最终用途范围是：
（1）出口商“知悉”外国生产的产品将用于位于或运往中国的“超级计算机”（定义见《出口管制法》第772.1条）的设计、开发、生产、操作、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新；或
（2）将被并入或用于位于或运往中国的"超级计算机"的任何部件、组件或设备的开发及生产。
在《出口管制法》§734.9(e)(2)(i)项中，设置了交易方对其经手的物项是否受EAR管辖进行自查判断，以确认该物项是否受到先进计算FDP规则的管辖。这意味着先进计算相关产品的出口商自此面临着更高的审慎调查标准和合规义务。如果出口商因此判断需要根据FDP规则提交许可证申请，那么将会被BIS按“推定拒绝”原则审查。例如，在新规则下，传统中国Fabless[12]厂商在现有半导体供应链模式下，即使相关芯片不属于3A090的范畴，但只要技术参数达到同等标准，也将被纳入管制范围，使其更难寻求获得海外代工厂生产的相关高性能流片。
3. 实体清单FDP规则
出口管制规则第744.4的第4号补编是实体清单（“Entity List”）。某一实体被列入实体清单的原因是相当广泛的。美国根据《出口管制法》第744.11（b）项的标准审查和添加实体，根据该条，如果基于具体理由可以确信一个实体参与、涉及或存在较大风险卷入到与美国国家安全和对外政策利益相违背的情况，即有可能被添加入实体清单中。而且，第744.11（b）项第（1）-（5）项所列审查标准只是列举式而非全部标准。
BIS有权将某些外国主体列入实体清单，包括个人，商业主体，研究机构或政府组织。对实体清单中的交易方，除非取得许可，否则将被禁止获得受《出口管制法》管制的某些或全部的物项。大多数情况下，许可证对于这些实体的出口、转出口或境内转让任何受《出口管制法》管控的物项均需要经过许可，而且，该等许可的审批采取“推定拒绝”的审查政策，即原则上不会批准许可申请。
就实体清单的新增、修改和移除审查程序，《出口管制法》第744部分的补充第5号中规定，由商务、联邦政府、国防、能源和财务部门的代表组成的最终用户审议委员会（End-User Review Committee,“ERC”）负责实体清单的审查。首先，新增实体需要ERC成员机构的多数投票通过，但从实体清单中移除的标准要严格很多，需要所有 ERC成员机构的一致投票通过；其次，如果 ERC的成员机构对有关实体添新增、修改或移除的投票结果不满意， ERC为其提供了内部审查和救济机制。然而，一旦 ERC作出决定（或在内部审查救济用尽后），该决定对相关实体而言即为最终决定，且无法通过 ERC的常规跨部门审查再作程序进一步审查。因此，所涉实体对于被列入清单和限制贸易的行政决定可能寻求的审查和救济手段非常有限。
就实体清单本身而言，对于某些中国实体(目前已有28家)， 自2022年10月21日起，ERC通过在实体清单中增加脚注4对实体的指定方式与FDP外国直接产品规则相结合，进一步扩大了实体清单对中国实体的贸易限制力度。对于清单中脚注4所指定的这些实体，如果确定“外国产品” （Foreign Produced Item）将用于参加该实体的活动，或该指定实体是作为此类交易的一方，则应适用主要在§744.11(a)(2)(ii）中规定的实体清单FDP规则。
根据《贸易管制法》§734.9(e)(2)(i)，脚注4下适用的外国产品是指符合以下标准之一的外国产品：
（1）外国产品将被用于生产或开发实体清单中的实体所采购、生产或预定的任何零件、部件或设备中；
（2）实体清单中的实体是有关外国产品交易的任何一方，例如购买方、中间/最终收件人或最终用户。
对于与脚注4所指定的实体清单中的实体有关的许可证申请均适用推定否认原则。
4、最终用户/最终用途规则
新的最终用户/最终使用规则扩大了受许可要求控制的物项的范围，针对中国将半导体制造和超级计算机相关物项的最终用户/最终用途实施管制。
根据《出口管制法》§744.23 (a)，以下活动须申请许可：
（1）在位于中国的、制造某些集成电路的半导体制造“设施”中使用的，用于“开发”或“生产”集成电路的受《出口管制法》管控的任何物项；
（2）在“开发”、“生产”、“使用”、“操作”、“安装”（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新位于或运往中国的“超级计算机”中使用的，受《出口管制法》管控的任何物项；
（3）在中国“开发”或“生产”某些出口管制编号项下规定的“零件”、“部件”或“设备”中使用的，受《出口管制法》管控的任何物项。《出口管制法》第744.23条第(b)款规定，当 BIS认为物项使用或转移用于《出口管制法》§744.23 (a)(2)款规定的活动存在不可接受的风险时， BIS可告知相关人士对某些最终用户实施新的许可要求。
具体而言，根据EAR第744.23章，交易方如果在交易时“知晓”会将以下第（1）段所述产品用于出口、再出口、境内转移到第（2）段所述的最终用途，则该交易方不得参与该项交易：
（1）最终用户/最终用途规则所应用的产品范围为：
（i）受EAR管辖并属于ECCN 3A001, 3A991, 4A994, 5A002, 5A004, 或 5A992的集成电路产品，且交易方知道是用于第(2)(i)或(ii)项所描述的用途；
（ii）受EAR管辖并属于ECCN 4A003, 4A004, 4A994, 5A002, 5A004, or 5A992的计算机，电子集成或部件，且交易方知道是用于第(2)(i)或(ii)项所描述的用途；
（iii）任何受EAR管辖，且知道是用于第(2)(i)或(ii)项所描述的用途；
（iv）任何受EAR管辖并属于第BCD组或E组第3类产品范围，且知道是用于第(2)(iv)项所描述的用途；或者
（v）任何受EAR管辖的物项，且用于第(2)(v)项所描述的用途。
（2）最终用途范围为进入以下禁止范围的用途：
（i）开发、制造、使用、操作、安装（包括现场安装）、维修（检查）、修理、全面检修，或翻修位于或目的地为中国的超级计算机
（ii）装入，或开发、制造任何将用于在中国的任何超级计算机的组件和设备；
（iii）用于在中国开发或制造以下标准的半导体制造设施：
a.使用非平面晶体管结构制造或者采用低于16/14纳米的逻辑集成芯片；
b.128层或以上的NOT AND (NAND)闪存芯片；
c.半间距为18纳米或以下的动态随机存取存储器（DRAM）
（iv）在位于中国的半导体工厂开发或生产集成电路，但无法确知该半导体工厂生产的半导体是否生产第(2)(iii)(a)至(c)项的标准的芯片产品；
（v）在中国开发或制造任何属于ECCN 3B001, 3B002, 3B090, 3B611, 3B991, or 3B992下的零件、部件或设备。
以上修改意味着，对于即便不生产3A090等先进计算芯片的受管控物项，但只要中国厂商的相关制程能力达到最终用户/最终用途所管制的先进计算的相关参数，也将受到最终用户和最终用途规则的限制，该参数指标新规定进一步收紧了中国半导体芯片生产厂商以及设备厂商获得美国先进制程的渠道。
5、美国人士活动规则
“美国人士活动规则”（U.S. Persons’ Activities Rules）限制美国人士在中国的晶圆厂从事或促进特定集成电路开发或生产的活动，这也突破了传统EAR规则下以物项、最终用户和最终用途为基础的监管逻辑，对于有美国人士参与的受管辖行为进行全面监管。根据EAR第772节的规定，“美国人士”的界定范围较为广泛，包括美国公民、美国永久居民、受美国庇护人士、依照美国法律设立的法人实体（含在美国境内的外国分支机构）、位于美国境内的人士。“参与”的标准也同样非常广泛，根据EAR第736.2节的定义，可能包括的参与行为有：提供资金、协助发出订单、提供仓储服务、提供贷款、运输、货运代理。该规则对于从事先进制程相关中国公司所雇佣的美国籍的人员的参与行为和在美国的分支机构业务都产生实质阻断效果。
根据《出口管制法》§744.6 （c）款， BIS要求美国人士在参与（或支持）运输、传输、转移或服务以下物项时，需取得许可证：
（1）为传输、运输或境内转移用于在中国境内的半导体生产设施开发或生产某些标准芯片相关的、非受EAR管辖的物项提供协助，这些芯片标准包括：
（i）16nm或14nm以下制程的非平面晶体管结构逻辑芯片；
（ii）半间距不超过18nm的DRAM存储芯片；
（iii）开发、制造128层及以上的NAND闪存芯片。
（2）运输、传输或境内转移用于在中国境内的半导体生产设施开发或生产半导体芯片的非受EAR控制的物项，且相关物项技术参数满足CCL第3类 B、 C、 D或 E产品组（分别对应生产设备、材料、软件和技术）中任一物项指标，即便该美国人士不知道该物项会被用在位于中国的半导体制造设施并且将用于开发或生产芯片；以及
（3）在中国境内运输、传输或转移不受EAR管辖且符合某些出口管制编号参数的物项，而无论该物项的最终用途或最终用户。
中国半导体企业的应对策略
总体而言，上述管制措施对于我国半导体，乃至半导体下游行业产生较大影响，高端制程芯片、物联网、5G、人工智能、数据中心、云计算等受辐射行业亟需积极正视挑战。我们建议受影响企业应努力提高自身先进/成熟制程工艺能力和产能，形成自主知识产权和主要产品，并积极寻求应对措施，如履行出口许可证申请的相应要求、避免对单一客户产生重大依赖等。
基于美国对中国半导体等产业发展的遏制和制裁已成为常态化，故而企业不能仅停留在筛查物项清单和建立合规制度等表面层面，而应在企业发展决策层面，对海内外业务布局、供应链管理和研发人员对人事调动安排进行重新思考，持续、密切关注中美等主要经济体的贸易合规规则动向、制裁动态和地域政治风险，并及时调整和融入到企业的商业规划和经营决策中。
对于已被列清单实体或受制裁的企业，首先应根据我国《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》规定，尽早向国务院商务主管部门报告并确定是否有遵循该等制裁和管制措施的义务，获得商务部门发布的禁令以减轻制裁对企业经营的影响，同时应当与其母公司、子公司或者关联公司做好业务、人员、经营等方面的隔离，避免被认为是被列实体的业务协同单位或代理机构，从而被一并列入实体清单，并及时寻求律师团队的协助，争取从名单上除名。
注释：
[1] 国际出口管制体系是指由多边签署的协议或决议组成，包括但不限于联合国安理会第1540号决议（2004），不扩散核武器条约，禁止生物武器公约，禁止化学武器公约。
[2] 商业国别组的规定详见《出口管制法》第738章补编1。
[3] 实体清单的规定见《出口管制法》第744章补编4。实体清单列明了被禁止接收部分或全部《出口管制法》所涉物项的外国主体，除非获得了许可。该等外国主体可以是参与某些活动的个人、商业主体、研究机构、政府组织。大部分情况下，许可的审批将按照“推认否定”原则进行审查。
[4] 军事最终用户清单的规定详见《出口管制法》第744章补编7。该清单规定了被禁止接收第744章补编2规定的物项，除非获得许可。
[5] 未经核实清单的规定详见《出口管制法》第744章补编6。该清单列出了BIS无法确认其诚实善意状况的实体，该等实体的出口、再出口或境内转移行为均不可适用许可证例外规则。即使在向该等“不可靠实体”发出无需申请许可的物项，也需要事先获取这些实体出具的声明。
[6]见《出口管制法》第732章所列示的29个检查步骤。
[7]详见美国法典（U.S. Code）第50编，4811节“政策说明”: "The following is the policy of the United States: ...... (3) The national security of the United States requires that the United States maintain its leadership in the science, technology, engineering, and manufacturing sectors, including foundational technology that is essential to innovation. Such leadership requires that United States persons are competitive in global markets. The impact of the implementation of this part on such leadership and competitiveness must be evaluated on an ongoing basis and applied in imposing controls under sections 4812 and 4813 of this title to avoid negatively affecting such leadership."
[8]https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-10-13/pdf/2022-21658.pdf
[9]英伟达公司根据美国1934证券交易法案第13章或第15（d）段的报告，内容来源https://www.sec.gov/ix?doc=/Archives/edgar/data/0001045810/000104581022000146/nvda-20220826.htm.
[10]BIS对“低技术含量消费品”和“非敏感产品和潜在敏感技术”的描述详见https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/commerce-control-list-ccl。
[11]根据EAR第772章，对情况的“知晓”（也可以描述为“知道”、“有理由知道”、“有理由相信”）不仅包括了不仅有确信了解情况的存在，或者相信实质上可能发生，也包括知道某件事很可能发生，而无需考虑该人士知道信息的具体内容即可推定为知晓。
[12]运行模式Fabless，它是Fabrication(制造)和less(无、没有)的组合，是指“没有制造业务、只专注于设计”的集成电路设计的一种运作模式，也用来指代未拥有芯片制造工厂的IC设计公司，经常被简称为“无晶圆厂”(晶圆是芯片硅集成电路的基础，无晶圆即代表无芯片制造);通常说的IC design house(IC设计公司)即为Fabless。
