证券犯罪数额辩护策略之二：操纵证券、期货市场罪案件中不同的价量计算方式对定罪量刑的影响
日期：2022-07-19
在笔者此前发表的《上市公司董监高涉嫌内幕交易的刑事法律风险与辩护策略》一文中，提到内幕交易罪的数额辩护策略，即敏感期起止日期界定的辩护、内幕交易数额辩护（包括内幕交易数额及违法所得金额的确定）。
1
前言
操纵证券、期货市场行为的实质就在于操纵证券、期货市场的价格和交易量。
《刑法》第182条【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
在笔者办理的多起操纵证券、期货市场罪案件中，有一个案件的起诉书对操纵情节进行了如下表述：
笔者发现，从证券交易所提供的《相关数据的协查结果-指定期间刑事追诉指标情况表（连续10个交易日）》来看，表中列出了两种不同的价量计算方式，可分别推算得出两种不同的计算比值，该比值的高低将直接影响案件是否构成“情节严重”（20%以上）抑或是“情节特别严重”（50%以上）。
结合《刑法》第182条关于量刑档次的规定，上述不同的计算比例将对当事人的定罪量刑产生深刻影响。
所以，在操纵证券、期货市场罪案件的刑事辩护工作中，存在一定的数额辩护空间。
2
操纵证券、期货市场罪是金融商品操纵与市场资本操纵的独立进行或者联合展开。
《刑法修正案（十一）》在对《刑法》第182条“操纵证券,期货市场罪”的修订中，依然采取了叙明罪状而非空白罪状的规定方式,对182条兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场的”进行了扩充解释，增加了对“虚假申报”、“蛊惑交易”、“抢帽子操纵”行为的刑法规制。
在此基础上，最高人民检察院、公安部发布了于2022年5月15日生效的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对操纵证券期货市场罪规定了13条立案追诉标准。
在操纵证券期货市场罪的定罪问题上，价量指标的入门线越来越低，其反映的是国家对证券犯罪监管日趋严格的立法趋向的演变。
价量指标如何影响量刑档次
2019年两高发布的《操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》对该罪名的两种量刑档次做了明确的区分，这种区分正是靠设定不同的价量指标来实现的。
例如，对实施《刑法》182条第1款第1项的“连续交易”类操纵行为，一旦达到“1-1-2标准”以上，根据《解释》第2条第1款的规定，即视为“情节严重”，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
再如，对于“对敲”和“对倒”的操纵证券期货市场行为，一旦达到“1-2”标准，根据《解释》第2条第2款的规定，即视为“情节严重”，如果达到“1-5标准”，根据《解释》第4条第2款的规定，则视为“情节特别严重”。
又如，在蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵四类犯罪形态中，“证券交易成交额”成为影响量刑情节的最重要价量指标，其中成交额在一千万元以上作为“情节严重”的入罪标准，五千万元以上的成交额则成为“情节特别严重”的价量指标。
为合理控制第二档量刑档次的适用，《解释》第4条规定“情节特别严重”的认定标准，其中证券成交量占比按照入罪标准的2.5倍掌握，证券交易成交额和期货交易占用保证金数额按照入罪标准的5倍掌握，违法所得数额按照入罪标准的10倍掌握。
在操纵证券、期货市场罪案件中，流通股的比例、连续交易日的计算、控制账户的成交量、证券交易成交额、证券总成交量等价量指标的计算方式与数值高低，将对量刑情节的确定产生根本性的影响。
办案实践中，如何正确理解适用成交量及其比值的价量计算公式
在办案中，不同的成交量及其比值的价量计算公式将对定罪量刑情节产生不同的认定结果。
例如，前述涉嫌操纵证券市场罪案件中，根据证券交易所提供的《相关数据的协查结果-指定期间刑事追诉指标情况表（连续10个交易日）》中的数据，出现了两种不同的计算公式，第一个计算公式是将某一个计算时间段的被告人控制的涉案账户组的买入量（A1）与卖出量(B1)的总和（C1）作为分子，将同一个计算时间段的该证券总成交量（C）作为分母，得出一个比值。
依据第一种计算公式，得出的结果是有89个连续10个交易日的该价量指标达到50%以上，属于“情节特别严重”，应处五年以上十年以下有期徒刑。
依据第二个计算公式，得出的结论是有194个连续10个交易日该价量指标达到20%以上，但却没有一个时间段的价量指标可以达到50%以上，结论是本案只符合“情节严重”，属于第一个量刑档次，但是不符合“情节特别严重”的第二个量刑档次，应处五年以下有期徒刑或者拘役。
由此可见，不同的计算公式，对被告人的定罪量刑影响巨大。
前述起诉书采纳的是第一个计算公式，从而认定被告人操作证券市场的情节“特别严重”。
笔者认为，起诉书采用的前述“(A1+B1)/C”的计算公式，由于进行了非同类项的比对，存在明显的数学逻辑错误，导致案件事实认定出现结论性错误。
起诉书采用前述计算公式的错误在于对计算公式的分子、分母的数据来源使用了不同的采集标准：
（一）关于公式中的分子即“涉案账户组同期累计成交量”的数据来源与性质
作为该计算公式中的分子，即涉案账户组连续10个交易日的累计总成交量(C1)=累计买入量(A1)+累计卖出量(B1)，即A1+B1=C1，其中累计买入量在绝大多数时候并不等于累计卖出量（对倒交易操纵行为除外），三者不具有同一性。
（二）关于公式中的分母即“同期该证券总成交量”的数据来源与性质
由于同期该证券总买入量(A)=总卖出量(B)=总成交量(C)，即A=B=C，三者严格一致，具有同一性，在数值上可相互替换而不至于产生误差，所以， 该计算公式中分母的数值采取的是单向计算标准，即总成交量(C)=买入或者卖出的单边成交量(A或者B)；
（三）如果把作为分子的累计买入量(A1)与累计卖出量(B1)进行了双向计入， 那么，作为分母的总买入量(A)与总卖出量(B)也同样需要双向计算，即采用“(A1+B1)/(A+B)”的同类项对比原则。
例如，在连续交易操纵的入罪标准的“1-1-5”计算公式中（即持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量10%以上，连续10个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上），应该按照“累计成交量／（同期市场总成交量×2）%”这个公式计算成交量的百分比，而不是简单的机械式理解文字意义，按照“累计成交股数／同期市场总成交量%”这一种简单而错误的“双向分子数/单向分母数”计算公式，计算得出错误结论，从而变相加重当事人的刑罚。
笔者认为，起诉书采用的前述“(A1+B1)/C”的计算公式，由于进行了非同类项的比对，存在明显的数学逻辑错误，导致案件事实认定出现结论性错误。
因此，该案被告人被指控操纵证券市场的行为，其价量指标虽然达到“情节严重”的五年以下的量刑档次，但未达到“情节特别严重”的五年以上十年以下的量刑档次。
综上所述，在操纵证券期货市场罪案件的辩护工作中，辩护律师要高度重视不同的成交量及其比值的价量计算公式对定罪量刑情节产生的直接影响，以更好的维护当事人的合法权益。
