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抽逃出资行为的刑事司法适用演变和误区澄清——注册资本认缴制下“老调新弹”

日期:2022-06-22

2013年修订的公司法将注册资本的登记管理由“实缴登记制”调整为“认缴登记制”,全国人大常委会随之作出立法解释,将抽逃出资罪的适用范围限定在注册资本实缴登记制的公司。 自此,抽逃出资罪不再适用于实行注册资本认缴登记制的公司,相应案件数量也大幅削减。

近年来,我们在代理相关案件过程中,发现部分公司管理人员、出资人,甚至是部分律师,仍然对抽逃出资罪存在误解,及混淆此罪与挪用资金罪的适用情形。 结合2022年新修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准(二)》)对抽逃出资罪立案追诉标准的更改,我们认为有必要“老调新弹”,即,对抽逃出资行为的刑事适用演变进行梳理,及对有关误区进行澄清,以进一步理解相关罪名。 同时,我们也尝试从公司合规管理层面,就如何防范抽逃出资的刑事风险提出几点建议,以帮助我们的客户更好地解决公司管理中遇到的类似实务问题,维护客户的合法权益。


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抽逃出资罪的犯罪构成

《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定: “公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

由此可见,抽逃出资罪的犯罪主体为特殊主体,即公司发起人或股东; 主观方面需要公司发起人或股东具有抽逃出资的故意; 客观方面表现为公司发起人或股东在公司成立后又抽逃其出资,且符合数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

结合相关刑民判例及《公司法司法解释(三)》的规定,抽逃出资行为一般表现为以下几种方式:

1. 制造虚假基础关系,如买卖关系、借贷关系,将注册资本金或其一部分抽走。

2. 对注册资本的非货币部分如建筑物、厂房等,在验资完毕后,将其中的一部分或全部抽走。

3. 通过公司以注册资本的非货币部分为股东提供抵押担保,变相抽回出资。

4. 抽走货币出资,以其他未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补帐。

5. 控股股东利用其强势地位,强行将注册资本的货币出资或其一部分抽走。

6. 未履行法定减资程序,减少注册资本。


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抽逃出资罪司法适用的演变

2013年修订的公司法开创了认缴制的规定,即,除了部分特殊领域特殊行业的公司仍必须适用实缴制外,其他绝大多数公司实行认缴制。 随之,立法解释及司法解释性文件对抽逃出资罪的适用范围进行了明确,列举如下:

1. 全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》(2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,作出解释如下: 刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

2. 最高人民检察院、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》(公经〔2014〕247号)

第二条  据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号))以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任 对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。 对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准(二)》的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效果和社会效果。
第三条  依法妥善处理跨时限案件。 各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,应当按照刑法第十二条规定的精神处理: 除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,公安机关已经立案侦查的,应当撤销案件; 检察机关已经批准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定,并监督公安机关撤销案件; 检察机关审查起诉的,应当作出不起诉决定; 检察机关已经起诉的,应当撤回起诉并作出不起诉决定; 检察机关已经抗诉的,应当撤回抗诉。

上述文件将抽逃出资罪的适用范围限定在注册资本实缴登记制的公司,并根据刑法“从旧兼从轻”的适用原则对跨时限案件的处理进行了规定。

2014年之后,抽逃出资罪的案件中开始大量出现对上述文件的引用,如(2014)莆刑终字第335号案件中,法院认为: “根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定,刑法第一百五十九条所规定的抽逃出资罪,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。 上诉人庄某某虽在仙游县某某出租车有限公司成立后抽逃出资950万元,但该公司不属于依法实行注册资本实缴登记制的公司,故该行为依法不构成抽逃出资罪。 (2017)晋11刑终73号案件中,法院认为: “凯州公司为有限责任公司,依该公司成立时的《中华人民共和国公司法》的规定,出资设立公司必须为实缴制,而依照2014年《中华人民共和国公司法》规定,该公司不属于《中华人民共和国公司法》规定的27类实缴登记制公司,实行注册基本认缴制。 同时,2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。 根据从旧兼从轻原则,上诉人贾培禄抽逃出资的行为不构成抽逃出资罪。


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抽逃出资罪立案追诉标准的修订

2022年4月29日,最高人民检察院、公安部联合发布了修订后的《立案追诉标准(二)》,对包括11种证券犯罪在内的78种经济犯罪案件立案追诉标准在2010年(2011年补充规定)的基础上进行了全面修改和补充,自5月15日起施行。抽逃出资罪的立案追诉标准变化对比如下:

旧法

新法

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;
(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;
(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;
(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的: 1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的; 2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的; 3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的; 4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)法定注册资本最低限额在六百万元以下,虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的;
(二)法定注册资本最低限额超过六百万元,虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的;
(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的;
(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的: 1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的; 2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的; 3.二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚,又虚假出资、抽逃出资的; 4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。 本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

应注意到《立案追诉标准(二)》除对追诉标准进行了修改,也再次强调了抽逃出资罪只适用于注册资本实缴登记制公司。


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认缴登记制公司的股东抽逃公司注册资本金可构成挪用资金罪

在认缴登记制公司日常经营管理的过程中,如果大股东实施了利用其对公司的控制地位,将注册资本金挪作他用,损害公司、其他股东及债权人利益的行为,虽不适用抽逃出资罪,但可能构成挪用资金罪。 法律依据是《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定: “公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役; 挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑; 数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。

如在(2018)粤02刑终168号案件中,法院以被告人刘某作为公司股东,利用职务上的便利,多次挪用包括实缴的50万注册资本金在内的680.8万元公司资金归个人使用为由,认为: “刘某无视国家法律,利用职务上的便利,擅自挪用公司资金归还或支付不属于公司的款项,其行为已构成挪用资金罪,且数额巨大。

在前述情形中,虽然认缴登记制公司不再需要专门的验资以证明注册资本金实际到位,但在股东按照公司章程将注册资本金实缴到位时,实缴到位的注册资本金即成为公司资产的一部分。 为了提高资金利用率,亦或是出于其他商业目的,股东可能违反公司章程或资金管理规定抽出部分资金暂时使用。 如果前述行为损害了公司的财产权益,在满足数额、活动性质等要件后,即构成挪用资金罪。

同时,我们理解在公司为一人公司的情况下,对股东实施的前述关于公司资金的类似行为不宜予以刑法意义上的评价。


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从公司合规层面对抽逃出资的刑事风险进行防范的几点建议

第一,从公司预防的角度而言,不论是注册资本实缴登记制公司还是认缴登记制公司,完善资金使用的内部决策审批流程,并要求管理层、财务部门严格遵守; 重点关注股东是否存在任意支取资金、从事关联交易、实质收回投资款等行为,以防范发生抽逃出资的刑事风险; 禁止未经决策程序或未完善相关审批手续即随意使用公司资金; 尽量减少或避免以“往来款”名义在股东与公司之间调度资金; 尽量减少或避免股东无偿使用公司提供的借款资金的情况; 善用或必要时使用利润分配、减资等合规程序使得股东能正当合法地享受公司收益,对不按约定比例分配或一方不分配的情况须慎重对待。

第二,从股东的角度而言,在与公司资金往来的过程中,应尽量使用规范的交易账户,同时注意保管好交易凭证、交易记录文件、债权债务关系凭证等,对有关行为的正当性、合法性“留痕”,避免发生争议后陷入举证不能的风险。

第三,从追责的角度而言,公司一旦发现股东有涉嫌抽逃注册资本金的行为,应及时固定资本金已经实缴到位的证据,包括但不限于公司已经出具收到注册资本金的出资证明、验资报告等; 资金支付流程相关的审批资料、资金转出及流向的相关证据; 梳理公司资金使用决策审批流程; 视情况启动资金相关方与公司之间资金往来专项财务审计等关键证据。 如系注册资本实缴登记制公司,还需要特别注意被抽逃资金性质的认定,以明晰该等行为究竟是符合抽逃出资罪还是挪用资金罪。


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结语

应注意到除了抽逃出资罪,虚报注册资本罪、虚假出资罪也不再适用于实行注册资本认缴登记制的公司。 鉴于抽逃出资行为在司法实践中更为常见,表现形式更具复杂性,本文将讨论范围限于抽逃出资行为。 但是,虚报注册资本罪、虚假出资罪的虚报环节、虚报对象、垫资行为的适用罪名辨析等方面也颇有研究的价值和空间。

抽逃出资行为涉及到民事、行政、刑事等多类法律责任,对律师为公司类客户和股东提供经营管理、刑行民交叉法律服务产品的业务能力提出了更高的要求。 保护公司资金安全构成保障公司合法权益的重要内容,亦有助于平等保护公司股东、债权人的利益。 我们希望专业的法律服务能够为公司类客户的资金安全建立起牢固的保护屏障,防范相关风险,进而保障公司和股东的合法权益,助力公司行稳致远、创造更大的价值。