股权让与担保的实现——以两个最高院公报案例为视角

日期:2022-03-24

让与担保制度的法律规定

2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条延续了《九民纪要》确认让与担保有效性的规定,明确了让与担保为非典型担保; 明确了让与担保的实现途径,即债权人有权对形式上转移至债权人名下的财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务,请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿; 明确了不能违反禁止流质的强制性规定,对于形式上转移至债权人名下的财产,不能要求财产归债权人所有,不能请求对财产享有所有权。


附: 《民法典担保制度解释》第六十八条
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的,人民法院应当认定该约定有效。 当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的,人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。 当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持; 债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持; 债务人履行债务后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下,在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购,债务人到期不履行回购义务,财产归债权人所有的,人民法院应当参照第二款规定处理。 回购对象自始不存在的,人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定,按照其实际构成的法律关系处理。


股权让与担保作为

中小企业资金融通增信措施的价值

让与担保具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势,股权让与担保基于股权的财产权属性和成员权属性,在担保的溢价、债权实现的风险控制、灵活受偿方面比股权质押更甚一筹。

(一)让与担保的股权在债务到期时相较借款时的溢价预期

大部分股权让与担保的债权人都是看中了目标公司的投资价值、从而对债务人进行资金融通。 债权人作为让与担保权人直接控制目标公司股权、具备名义股东的公示外观,在担保股权形成控股权比例的情况下,担保债权实现的股权价值中无疑包含了控制权溢价部分。 让与担保权人看重的并非股权的现实价值,而是担保期限届满时的股权价值,这意味着让与担保权人可以因预期价值而接受当期不足额的股权作为担保物。

在这一情形下,股权让与担保中债权人与债务人存在一种对目标公司未来价值对赌的微妙溢价平衡: 让与担保人作为债务人对控制权变现,认为自身借款到期时的偿债能力没有问题,预期能够赎回股权; 让与担保权人作为债权人对标的公司控制权有期待,认可控制权溢价,自信有能力维持或者增加股权原有价值,一旦债务人违约,以让与的担保股权足额受偿或者取得股权。

(二)形式上登记为股东(名义股东)对目标公司的知情权,大大增强了债权的风险控制

不同于股权质押,质押权人对于目标公司只是外部法律关系当事人,股权让与担保权人既有外部担保物权当事人属性,也有名义股东内部当事人属性,享有知情权、监督权等消极权利以及通过约定能够获得的表决权、提案权等积极权利,股权让与担保使得债权人获得了名义股东身份,进而能够干预公司决策治理,极大地改善了股权质押的风险控制缺陷。

(三)实现股权让与担保即债权受偿的灵活性
股权质权人对质押标的公司不知情,评估机构缺乏必要信息,受评估模型与假设变量影响评估结果差异巨大,难以寻求所谓的“公允价值”,司法实践中对质押股权的拍卖、折价困难重重。 股权让与担保通过约定的清算条款,让与担保权人享有股东知情权、能够摸清公司实际经营状况,无须委托评估机构进行各种高成本调查,对让与担保的股权清算享有主动权,能够更接近公司股权实际价值来实现债权。

实现股权让与担保的清算规则
在债务人不能清偿债务时,让与担保权人并非当然取得股权的所有权,而是应当遵循正当、合法的程序依法对持有的股权进行清算,并就清算处置股权所得价款优先受偿。 至于清算的方式,债权人可以与担保人协议以股权折价,折价的抵偿金额可以是债权人债务人同意的固定金额; 也可以是共同委托评估机构的评估金额等。 无论采用哪种清算方式,清算处置股权所得价款与待清偿债务均按照“多退少补”的原则进行处理,即处置股权所得价款超过债权数额的部份仍归担保人所有,不足部分由债务人清偿。

因此,在债务到期前,股权让与担保权人不得利用其名义所有权人的地位损害真实所有权人的合法利益,应当尊重担保人对让与担保剩余财产的取回权。

(一)作为名义股东,对于实际转移占有的让与担保物,债权人对让与担保的股权应尽善良管理人的义务
让与担保债权人作为让与股权的受让人在目标公司内部的法律定位,根据《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》规定: “如果转让人将让与担保的真实意思告诉了公司及其他股东,则即便受让人在公司的股东名册上进行了记载,也仅是名义股东,不得对抗公司及其他股东。 此时,作为名义股东,其并不享有股东的权利,即既不享有股权中的财产权,也不享有股权中的成员权。 反之,如果转让人并未告知公司及其他股东实情,而是告知他们是股权转让,则法律也要保护此种信赖。 在此情况下,一旦受让人在公司的股东名册上进行了记载,即便真实的意思是股权让与担保,受让人仍然可以行使股东权利,包括财产权和成员权。

因此,判断受让人能否向目标公司行使股东权利,应当探究的是目标公司及其他股东的真实意思表示。 如果转让人与受让人告知目标公司和其他股东的意思是“股权转让”,目标公司亦办理了股东名册变更的,则应当认定各方就受让人成为目标公司股东达成合意,受让人可以行使股东权利。 否则,受让人不能成为目标公司的股东,而只能是债权人。 司法实践中,对于股权让与担保受让人的内外部法律地位裁量标准有待统一,这与让与担保没有法定构成要件有关,本文不作探讨。

(二)对让与股权的处置限制

债务到期前,让与担保权人只是让与股权的形式意义上的股东,担保物的真正所有权人仍为担保人,债权人的权利行使只能限于维持担保物的正常价值与权属安全,不能擅自处分担保物,提前受偿。 合约中如果约定债务人届时不履行债务、股权未经清算归债权人所有的,根据《民法典》第四百二十八条只能对质押股权优先受偿; 约定处置需要征求股权真正所有权人同意、未经同意而擅自处分让与担保的股权,属于无权处分,符合《民法典》善意取得条件的第三人可以取得所有权,但债权人的行为造成担保人损失的,应当承担赔偿责任。

(三)先行对股权清算,方能折价抵偿,或以拍卖、变卖所得获得优先受偿

股权形式转移保证了担保权人的优先受偿,担保权人获得所有权的外观,第三人阻碍债权实现的风险相对较小。 但是,债权人享有优先受偿权必须以履行清算义务为前提。 《中华人民共和国民法典》第四百一十三条、第四百三十八条、第四百五十五条均明确了担保物处分后,超出债权数额的款项归担保人所有。 同样,在让与担保权利实现的过程中,债权人并不当然取得标的物的所有权,实现其权利时仍然负有清算义务,担保人就标的物价值超过担保债务的部分有权要求返还。


从最高院两个公报案例

看实现股权让与担保的清算

以下两个公报案例虽然在《民法典担保制度解释》之前裁定,但对让与担保的效力认定和实现的裁判规则适用《九民纪要》的规定,与《民法典担保制度解释》第六十八条规定一脉相承。
(一)案例介绍

公告案例一

(2019)最高法民终133号,黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷二审
《最高人民法院公报》2020年第1期
(总第279期)
本案债权人文件签署方为刘志平、实际贷款人黑龙江闽成投资集团有限公司(闽成公司)。
1. 龙郡公司100%股份的让与担保。
2015年8月13日,西钢公司与刘志平《补充协议书》约定: “确认2014年6月13日《协议书》西钢公司将西钢集团哈尔滨龙郡房地产开发有限公司(以下称龙郡公司)100%的股权阶段性转让给刘志平,作为对刘志平债权的担保。 确认截至2015年6月20日借款本息共计490753923.74元,若1年内甲方不能出售房产清偿对乙方的借款,由中介机构对龙郡公司可变现资产进行评估,甲方按评估价值下浮最低不超过5%出售房产清偿乙方借款,多余部分归甲方。 ”最高院认为: 前述约定构成让与担保,龙郡公司100%股权过户至刘志平名下的方式担保债权的实现,西钢公司仍保留对龙郡公司的重大决策等股东权利; 待债务履行完毕后,龙郡公司100%股权复归于西钢公司; 如债务不能依约清偿,债权人可就龙郡公司经评估后的资产价值抵偿债务,符合让与担保法律特征。
2. 龙郡公司100%股权的清算条款。
2017年5月15日,西钢公司、刘志平、龙郡公司签订协议约定,“因西钢公司向刘志平借款一事,2014年6月12日西钢公司将龙郡公司100%股权转让给刘志平并办理了股权变更手续,双方一致确认该股权变更有效,不需要再次履行变更手续。 双方确认债权本金暂定为490753923.74元,以龙郡公司100%的股权及资产抵债,由双方共同选定的资产评估机构对龙郡公司资产评估价值进行评估并出具《资产评估报告》,评估基准日为2017年4月30日,抵债金额以以评估机构的评估价确定的龙郡公司资产价值为基础,上下浮动不超过5%,由甲乙双方协议确认。 刘志平债权未获清偿部分或抵债金额超过其债权的部分,从质押给刘志平的翠宏山公司64%股权价值中补足或冲减。 本协议生效后,甲方将龙郡公司100%的股权转让给乙方,乙方享有的相应数额债权得以抵销,乙方依法享有龙郡公司股东全部权利义务,乙方负责龙郡公司后续投资建设管理、完善竣工验收手续。 2017年10月18日,东宇公司出具《资产评估报告》: 以2017年4月30日为评估基准日,对委估资产账面净值435751003元,评估值362043732元,减值额73707271元。 ”本案二审中各方均同意将龙郡公司评估价值从362043732元,调整为464541718元。
3. 翠宏山公司64%股权的让与担保。
2014年6月20日,西钢公司与刘志平《协议书》约定: “西钢公司向刘志平借款用于银行短期倒贷,本息合计723606136.82元,西钢公司同意将翠宏山公司64%股权转让给刘志平。 股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证债权的实现,督促按本协议的约定偿还借款。 ”最高院认为,该股权转让与前述以龙郡公司100%股权提供担保为同一性质的担保,并非真正的股权转让,而是将翠宏山公司64%股权作为对刘志平债权实现的非典型担保,即让与担保。

4. 翠宏山矿业公司64%的股权的清算条款。

2015年8月13日西钢公司与刘志平《补充协议书》约定: “若从补充协议签订之日起1年内不能全部还清债务,刘志平有权对外出售翠宏山矿业公司股权,出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%; 出售股权比例变现的额度,不得超过未清偿借款本息和。 同等条件甲方有优先回购权。 刘志平在哈尔滨龙郡房地产有限公司债权未清偿部分转入翠宏山矿业公司64%股权中,在翠宏山矿业公司股权变卖所得价款中清偿。

公告案例二

(2018)最高法民终751号深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾合同纠纷二审
《最高人民法院公报》2020年第2期

(总第280期)

1. 鲤鱼门公司30%股权的让与担保。
2014年4月25日,奕之帆公司、兆邦基公司、康诺富公司签订《股权担保协议》,奕之帆公司将鲤鱼门公司30%股权以过户的方式抵押给兆邦基公司指定的康诺富公司。 所担保的内容是: (1)黑建诉讼及查封的解决; (2)兆邦基公司成为鲤鱼门公司股东之前鲤鱼门公司已经产生及尚未发现的债务; (3)兆邦基公司同意向奕之帆公司提供额度不超过2.5亿元的借款; (4)按股权比例偿还鲤鱼门公司已向广州银行借款3.1亿元及后续贷款; (5)按股权比例投入目标项目的后续开发建设资金。 对债务清偿约定如下: 经结算,如未能履行偿还和支付义务或由兆邦基公司代偿,兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鲤鱼门公司30%股权所对应的权益份额(即依股权比例可分得的房地产物业)来抵偿,具体抵偿方式为评估所得的市场销售价格的90%。

2. 鲤鱼门公司30%股权的清算条款。

2014年8月26日,奕之帆公司、兆邦基公司、侯庆宾、立兆公司与鲤鱼门公司共同签订《协议书》明确: 经过对整个项目的市场评估,奕之帆公司在鲤鱼门公司中所享有的30%股权权益份额已不足偿还上述债务。 自本合同生效之日起: (1)奕之帆公司放弃已过户到康诺富公司名下的鲤鱼门公司30%的股权,该30%的股权归兆邦基公司所有,并由兆邦基公司全权处置; (2)奕之帆公司和侯庆宾完全退出鲤鱼门公司,并完全退出案涉项目。 奕之帆公司和侯庆宾在鲤鱼门公司中不再享有任何权利,对该项目也不享有任何权利; (3)奕之帆公司、侯庆宾和立兆公司所负的上述债务由兆邦基公司和鲤鱼门公司在总额人民币4.06亿元范围内负责解决。 对于债务明确如下: (1)解除高英灿诉讼案件对项目土地的查封及整个案件的彻底解决; (2)建邦公司向鲤鱼门公司付款4600万元的账务处理; (3)向潮商公司及其关联人吴怡群借款所产生的欠款尾数人民币8000万元; 及已经披露的、但尚未到期债务如下: (1)以项目土地作抵押向广州银行贷款3.1亿元中奕之帆公司按股权比例应承担9300万元的本息; (2)奕之帆公司向许玮珊借款5000万元的本息。 各方并确认人民币4.06亿元的用途具体分配: 1.2亿元用于彻底解决高英灿案件并解除对项目土地的查封,5000万元用于建邦公司4600万元的账务,8000万元用于清结潮商公司及其关联人员吴怡群借款所产生的欠款尾数人民币8000万元,1亿元用于偿还应由奕之帆公司承担的广州银行贷款本息,5600万元用于偿还向许玮珊借款5000万元的本金和利息。 上述五项债务,由兆邦基公司或鲤鱼门公司据实、依法直接与各债权人进行清结,由奕之帆公司和侯庆宾予以配合。
(二)以上公报案例所涉三家公司股权让与担保的清算裁判规则

1. 对让与担保的股权清算约定按照共同委托的评估机构的评估额作价抵偿

公告案例一(2019)最高法民终133号中,龙郡公司100%股份让与担保的清算是折价抵偿。

最高院认为: 评估报告的评估值362043732元、后双方二审确认同意将龙郡公司评估价值从362043732元,调整为464541718元,以调整后的评估值作为被让与担保的龙郡公司100%股权的债务抵偿金额,由于债务金额远远大于该抵偿金额,故龙郡公司股权转让作价抵债已履行完毕,因债务人西钢公司借期内未能偿还借款本息,此时,西钢公司与刘志平(闽成公司)已就真实转让龙郡公司100%股权达成合意,西钢公司有义务向刘志平(闽成公司)移交龙郡公司100%股权。

西钢公司与刘志平约定,对确切债权金额对账、双方在评估价基础上确定龙郡公司资产价值,为有关股权抵债计算方式的约定,而非抵债协议生效条件。 龙郡公司及其项下房地产项目的实际控制权已移转至闽成公司,已由闽成公司接盘并接续开发建设。 故,应从闽成公司对西钢公司享有的债权本息中相应扣减龙郡公司100%股权进行抵偿金额464541718元。

2. 对让与担保的股权约定通过共同委托评估清算,对该股权享有优先受偿权。

公告案例一(2019)最高法民终133号案件中,最高院裁定债权人闽成公司对刘志平持有的逊克县翠宏山矿业有限公司64%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。

最高院认为: 以翠宏山公司64%股权设定的让与担保具有物权效力,让与担保权人可因此取得就该股权价值优先受偿的权利。

对于股权让与担保是否具有物权效力,应以是否已按照物权公示原则进行公示,作为核心判断标准。 本案担保标的物为翠宏山公司64%股权。 《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定,公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记; 登记事项发生变更的,应当办理变更登记。 未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。 可见,公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。 《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定,在股权质押中,质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。 举轻以明重,在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中,担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者,其就作为担保的股权享有优先受偿的权利,更应受到保护,原则上具有对抗第三人的物权效力。 这也正是股权让与担保的核心价值所在。

本案中,西钢公司与刘志平于2014年6月就签订《协议书》以翠宏山公司64%股权设定让与担保,债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记,形式上刘志平成为该股权的受让人。 因此,刘志平依约享有的担保物权优于一般债权,具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。 闽成公司对刘志平持有的翠宏山公司64%股权享有优先受偿的权利。

3. 让与担保的股权清算按照双方约定的固定金额抵偿。

公告案例二(2018)最高法民终751号中让与担保的鲤鱼门公司30%股权,由评估公司的评估额变更为双方确认同意的4.06亿元固定金额作为抵偿金额。

最高院认为,在让与担保的设定中,标的物的所有权通常已经转移于债权人。 为保护债务人的利益,防止出现债权人取得标的物评价额(即标的物价值)与债权额之间差额等类似于流质、流押的情形,让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。

本案当事人在4.25《股权担保协议》明确约定了清算条款,具体抵偿方式为评估所得的鲤鱼门公司30%股权所占有资产权益的市场销售价格的90%。 清算需就标的物评价额(即标的物价值)与债权额进行比较,通常涉及让与担保标的物评价额(即标的物价值)的确定,但也会涉及债权数额的确定。

首先,关于让与担保标的物价值的确定,8.26《协议书》就让与担保标的物价值4.06亿元达成合意,该4.06亿元的数额是协议各方共同商定的结果,体现了各方当事人的意思自治,改变了4.25《股权担保协议》要求以专业评估机构的评估结果作为股权担保标的物价值的约定。 故本案以各方合意的4.06亿元确定让与担保标的物的价值并无不当。 其次,关于债权数额的确定。 8.26《协议书》明确兆邦基公司等需在总额4.06亿元范围内负责解决前述五笔债务,并就该五笔总计4.06亿元债务的具体数额作出分配,据此可认定让与担保标的物价值与债务总额已初步确定且数额等同。 但考虑到奕之帆公司等对案外人的债务数额可能发生变化,当事人就此又约定了在对债务数额据实结算基础上的清算义务,8.26《协议书》约定兆邦基公司和鲤鱼门公司据实与各债权人清结。

由此可见,本案中经当事人合意让与担保标的物价值已经确定,但因债务数额可能发生变化,当事人的清算义务主要体现在根据最终据实结算的债务数额,向让与担保义务人即奕之帆公司一方返还该债务数额与标的物价值之间的差额。 案涉当事人不仅约定而且实际履行了清算义务。

对实现股权让与担保的法律建议

(一)协议应体现双方真实意思表示。

让与担保没有法定的构成要件,司法实践中都是从当事人各方的真实意思表示来对法律文件、行为和事实进行分析,进而确定各方的法律后果。 债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让被让与担保的标的公司股权的形式为债权实现提供担保,“显现的”是转让股权,“隐藏的”是为借款提供担保,均为让与担保既有法律特征的有机组成部分。

实践中当事人一旦违约,各方会对股权属于让与担保标的还是真实股权转让标的产生争议,双方当事人应在协议中明确约定标的股权实质目的在于担保主债权的实现,债权人仅为让步担保股权的名义股东,不实际参与目标公司的经营管理,不享有表决权、分红权等股东权利,亦无需履行股东的出资义务。

(二)不能约定“流质条款”。

《民法典》第四百零一条规定,抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。 第四百二十八条规定,质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

司法实践中,法院认定让与担保中股权转让合同关于处分股权的条款为无效的理由,最主要的情形是该条款违反了禁止流质契约。 《民法典》施行后,禁止流质的条款也只能认定为就质押、抵押财产优先受偿。 因此,不能约定债务到期时对质押财产享有所有权或者归债权人所有。

(三)在协议中明确强制清算条款。

债权人对外处置股权需以清算为前提,协议应设置清算条款,即债务人不能清偿债务时,应对债务总额、让与担保的股权抵偿价值金额分别进行清算和结算。 清算的方式,债权人可以与担保人协议以股权折价,也可以就拍卖、变卖股权所得的价款优先受偿,且无论采用哪种清算方式,处置所得价款与待清偿债务均按照“多退少补”的原则进行处理,即处置所得价款超过债权数额的部分仍归担保人所有,不足部分由债务人清偿。

(四)如以定额折价未经评估机构评估的方式进行清算的,即使双方一致同意,处置担保股权的价格也应当公允、合理,避免后续一方以显失公平提出异议。